Por Mario López M.

El “Supremazo” deja importantes enseñanzas. Desde luego que “un acto administrativo ilegal no puede generar un derecho adquirido para el solicitante”. También que empoderó al ciudadano de a pie al reconocer que cualquier persona tiene “legitimidad activa” para demandar lo que sucede en su entorno.

No fue una conclusión fácil a la que arribó la Corte Suprema. Sobre todo porque el precedente de la Corte de Apelaciones del puerto ya había fallado por desechar las reclamaciones de ilegalidad de vecinos y organizaciones que impugnaban la construcción de la mega obra del Mall Barón en plena orilla costera. El litigio se extendió por una década, (los últimos cuatro años judicializados) desde que el alcalde de la época, Jorge Castro (UDI), concedió a la inmobiliaria filial de Falabella, Mall Plaza S.A., un sector de propiedad de la Empresa Portuaria de Valparaíso para construir un “equipamiento comercial de escala mayor” (mall) en el sector Barón del borde costero porteño.

No fue fácil además, porque dos de los integrantes de la sala de la Suprema, el ministro Carlos Aránguiz  y el abogado integrante Jorge Lagos, estuvieron por rechazar el voto de mayoría que acogió la reclamación de ilegalidad del acto administrativo. A favor de los vecinos fallaron los ministros Sergio Muñoz y Jorge Dahm junto al abogado integrante Carlos Pizarro.

No era el mejor el ánimo de los abogados que habían recurrido al máximo tribunal con tales precedentes y a lo que se sumaba que apenas en septiembre pasado  el seremi de Vivienda había dado luz verde a una serie de modificaciones del Mall Barón que hacían prever a la empresa iniciar en 2018 la construcción de la mega obra.

Las razones del “Supremazo”

El fallo del máximo tribunal que le pone la lápida al proyecto se basó fundamentalmente en que “el funcionario municipal, esto es el Director de Obras (de la municipalidad de Valparaíso), incurrió en ilegalidades al otorgar el Permiso de Edificación N° 79, toda vez que el proyecto que se ampara en él, no cumple la exigencia prevista” en la ley y en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.

El fallo de la Tercera Sala acogió así el reclamo de ilegalidad por la edificación del centro comercial entre las vías Errázuriz y Avenida España de la ciudad puerto y dejó sin efecto el permiso de construcción otorgado por la Dirección de Obras del municipio en el año 2013 bajo la administración de Castro, quien acaba de perder por casi 700 votos su candidatura a diputado por el puerto.

La Suprema dijo que las infracciones principales (no se pronunció sobre otras ilegalidades que también se cuestionaban), eran la violación del Artículo 2.1.36., que establece que siendo la obra de “Equipamiento Mayor”, esto es la “que contempla una carga de ocupación superior a 6.000 personas” sólo se podía ubicar en “predios que enfrenten vías expresas y troncales”, lo que en este caso no ocurría. Fin de la historia, porque no se trata sólo de mitigar, pues el planificado mall Puerto Barón no enfrenta una vía de esas características.

Infracciones insalvables

Los cuestionamientos que enfrentó el hoy fallido proyecto comercial, que incluso llegaron hasta la Unesco, dicen relación con no enfrentar una vía troncal y/o expresa, pero además no respetaba la prohibición de construcción de 20 metros contados desde la vía férrea, que ordena la Ley de Ferrocarriles, vulnerando la imposición fijada en la Resolución de Calificación Ambiental del Plano Regulador de Valparaíso.

Igualmente, incumplía las cuatro medidas de mitigación para proteger la vida humana propuestas por el experto geógrafo Marcelo Lagos ante eventuales tsunamis, dada su cercanía costera y que infringía la Resolución de Calificación Ambiental del Sector N°  23/2005, que la reconoce cómo área de riesgo por tsunami.

Menos respetaba las normas de Conjunto Armónico por condición de uso, acorde con lo dictaminado por la Contraloría Regional de Valparaíso. Los cuestionamientos también abarcaban una serie de irregularidades administrativas, como no haberse respetado plazos para subsanar observaciones, etcétera.

Una de las más resistidas por los vecinos y organismos internacionales como Unesco fue que la empresa tras el proyecto utilizó Certificados de Informaciones Previas (CIP) con omisión de restos arqueológicos ubicados en el subsuelo del sector en el cual se emplazaría el mall.

Por último se reclamaba que la empresa eludía “el ingreso al Sistema de Evaluación de impacto ambiental (SEIA) porque esta actividad comercial está tipificada como actividad portuaria por dictamen de la Contraloría General de la República”.

“El Cau Cau del puerto”

Establecido definitivamente que este desaguisado no continuará adelante, no al menos como se había planificado originalmente en el periodo del alcalde Castro. La cuestión será resolver qué pasará ahora con la concesión mal otorgada, el futuro del importante paño de terreno.

Desde luego la filial de Falabella podría recurrir a tribunales para reclamar por el presunto perjuicio a sus expectativas de iniciar allí un negocio, lo que hoy se ve definitivamente frustrado. Los responsables serían las autoridades municipales de la época que estimaron legal aquello que no lo es.

Uno de los recurrentes judiciales en contra del proyecto, la Fundación Defendamos la Ciudad, a través de su presidente, Patricio Herman, expresó a Cambio21 que ello es ilusorio, pues el actor inmobiliario haría un mal negocio de recurrir por vía judicial cuando aún mantiene expectativas de lucrativos negocios con las autoridades.

Ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la propia empresa por el error garrafal de sus propios arquitectos y demás profesionales que efectuaron los estudios previos y que no repararon en las evidentes ilegalidades de que adolecía el proyecto. Para el alcalde Jorge Sharp, “este proyecto es el puente Cau Cau de Valparaíso, un error de principio a fin”.

En otras palabras ni pensar en un mall o al menos no en el proyectado y fallido. El edil dijo que un paño del Cerro Barón, que tiene gran plusvalía y valor para la ciudad, “estuvo secuestrado tal vez diez años en un proyecto que en definitiva no tenía ningún tipo de viabilidad (…) el fallo de la Corte Suprema respecto a (ex) Mall Barón reconoce una década de trabajo de las organizaciones ciudadanas y nos da una oportunidad histórica para pensar de manera democrática un borde costero para el futuro de Valparaíso”, escribió en Twitter, agregando de paso que este “es un claro ejemplo de que así como al ciudadano se le exige cumplir la ley, también se le exige a un proyecto de esta envergadura y de un tremendo grupo económico de este país”.

¿Y ahora qué?

Entonces, ¿qué hacer ahora en ese lugar? La respuesta la tienen el alcalde Jorge Sharp y los porteños. “Creemos que un proyecto de características distintas puede cumplir de mejor manera los requisitos de acceso público al borde costero, de generación de empleo, potenciar el comercio local y abrir paso al turismo”, dice el edil.

Por su parte el arquitecto y urbanista Iván Poduje agrega que es perfectamente viable  efectuar allí una política pública que recupere los años perdidos. “Las recuperaciones exitosas de borde costero se basan en la construcción de un gran espacio público que ordena y da valor al resto de las actividades, que pueden incluir centros comerciales como ocurrió en Barcelona”, dice, al paso que tales centros comerciales o de servicios pueden ser de menor relevancia que el mega mall proyectado: “Probablemente, actividades comerciales más pequeñas con acuarios, centros comerciales más pequeños, oficinas, restoranes”.

Para el presidente del Colegio de Arquitectos, Alberto Texido, “esta es la oportunidad de corregir el plan regulador de Valparaíso”. Para él, se trata de “una invitación un poco forzada a pasar desde la cantidad, en la lógica de los metros cuadrados y de grandes volúmenes, a una discusión sobre la calidad de las intervenciones, donde todos los actores tienen un rol que jugar, la normativa desde lo público, la inversión privada, entendiendo que no todo es posible y, por tanto, se deben tomar en cuenta los atributos e impactos. Sumaría ahí también procesos participativos tempranos, donde la ciudadanía se involucre y no se le imponga nada”.

Ganó la gente

Según Texido, el fallo “da tiempo de corregir gran parte de los problemas que contiene el plan maestro del borde costero de Valparaíso que intentó imponerse de una manera forzada, incluso se desactualizó después de 15 años, con una ciudadanía empoderada para realmente privilegiar el espacio público, plantear lógicas como de reserva portuaria del futuro. Quién sabe qué pasará en diez o veinte años más con esa zona, puede ser reconvertida a los usos que sean necesarios si las intervenciones son bien cuidadas, donde se entienda también que allí existe una zona de riego”.

Para el presidente de la Fundación Defendamos la Ciudad, uno de los impulsores de esta acción legal, “el tema de fondo ahora es qué va a pasar con esa explanada que le pertenece a la empresa portuaria, cuyos gerentes deben estar incómodos por el desenlace del proceso. Ahora habrá que buscar otra actividad comercial menos invasiva, sustentable, dando énfasis a un proyecto a escala humana”, dijo a nuestro medio, sin descartar el inicio de acciones legales en contra de aquellos que causaron grave daño a los vecinos del puerto en estos diez años perdidos como consecuencia de los actos ilegales.

Por su parte, Gonzalo Ilabaca, dirigente del Pacto Urbano La Matriz de Valparaíso, que fuera el sustento de la candidatura de Jorge Sharp, dijo que por parte de la organización ciudadana los aspectos técnicos del proyecto no son prioritarios, ya que el interés se centra en dar a dicho espacio un uso ciudadano y recuperar el borde costero para la comunidad.

Las enseñanzas del fallo

La Corte Suprema en este fallo sentó dos importantes criterios que tendrán efectos jurídicos de gran trascendencia. El primero dice relación con la denominada “teoría de los derechos adquiridos”. La defensa del proyecto Plaza Valparaíso S.A. argumentó en la tramitación de la causa que su representada poseía, más allá del cuestionamiento del acto administrativo, un derecho adquirido sobre el proyecto del mall Puerto Barón, llegando a sostener que se vulneraba la “certeza jurídica” del inversionista. 

Mismo argumento utilizado posteriormente por la Cámara Chilena de Centros Comerciales ante el rechazo al Mall Barón: “el precedente que se genera con esta resolución es muy negativo, ya que afecta gravemente la certeza jurídica que requiere todo inversionista para desarrollar proyectos de inversión que impulsen nuestra economía”, dijeron.

La Suprema no piensa lo mismo y estableció el importante principio de que “un acto administrativo ilegal no puede generar un derecho adquirido para el solicitante, máxime si, como en el caso de autos, se trata de un acto de autorización que tal funcionario puede otorgar sólo si aquel se conforma con la normativa urbanística”. En otras palabras, el crimen no paga.

Igualmente un anterior fallo de la misma Corte Suprema sobre el caso del mall Puerto Barón había determinado otro principio: “los vecinos tienen legitimación activa” para reclamar, incluso judicialmente, de los problemas que les afectan en sus comunidades, barrios, comunas, etcétera. Era política de los tribunales casi generalizada el rechazar recursos interpuestos por ciudadanos u organizaciones, por razones de forma, al no ser partes “directas” en los juicios. Cuestionaban su legitimidad para intervenir en los juicios activamente. Eso había dicho la Corte de Apelaciones sobre los recursos de los vecinos en el caso del mall, desechando los reclamos, que tuvo que acoger posteriormente a trámite tras el “tirón de orejas” que le mandó la Suprema.

Para el alcalde Jorge Sharp, se suma otra enseñanza: “El empresariado está acostumbrado a actuar como dueño de Chile y no es así esto, ellos juegan un rol muy importante en el país, pero como cualquier otro actor más. La señal que da el fallo es decir que aunque seas el empresario más poderoso de Chile, el deber es cumplir la ley igual que el ciudadano más humilde”.