Foto: Casino Rinconada de Los Andes, conocido como Enjoy Santiago
Por Alfredo Peña R.
En los primeros días de enero de este año, Enjoy, operadora de varios Casinos de Juego en Chile, solicitó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) la autorización para vender el casino ubicado en Rinconada de los Andes, conocido como Enjoy Santiago, a fin de cumplir con su segundo proceso de reorganización judicial y, así, evitar su liquidación concursal.
A mediados de diciembre, el TDLC aprobó la medida cautelar solicitada por la Fiscalía Nacional Económica (FNE) que impide a Enjoy vender sus activos de Casino Rinconada S.A., Casino Gran Los Ángeles S.A. y Casino de Juegos del Pacífico S.A., debido a casos de supuesta colusión con el otro gigante operador de Casinos en Chile, Dreams, propietario del Casno Monticello en la salida sur de Santiago. El tercer acusado del delito de colusión es Marina del Sol.
Dicha decisión afecta el proceso de reorganización judicial de Enjoy, que prevé la venta de su activo en Rinconada de los Andes a las empresas Avla, WEG Capital y el Banco BTG Pactual, la cual fue había sido aprobada por la Fiscalía Nacional Económica recientemente.
Enjoy había solicitado al TDLC que le permita “celebrar todos aquellos actos, contratos y convenciones sobre las acciones, derechos y prerrogativas que tienen sobre Casino Rinconada, que son necesarios para materializar la operación”.
En su presentación, añadieron, “bajo condición esencial de que —antes de su materialización— los terceros que adquieran el control de Casino Rinconada se obliguen a respetar y acatar íntegramente la eventual e improbable sanción correctiva consistente en la declaración de terminación anticipada del permiso de operación de casino de juego asignado a Casino Rinconada, solicitada por la FNE; y a no celebrar actos, contratos o convenciones que tengan como resultado una transferencia del control de Casino Rinconada a otro tercero, mientras dicho tercero sub adquirente no se obligue, en forma previa, en los mismos términos".
Tratar de vender Enjoy Santiago
En otras palabras, Enjoy pedía que se pueda llevar a cabo la venta de los activos, siempre y cuando los compradores o “terceros” asuman el riesgo de perder el permiso de operación de dicho casino.
A su vez, indicaron que los terceros que adquirirán el control de Casino Rinconada ya manifestaron a Enjoy su intención de obligarse en los términos señalados anteriormente, por lo que Avia, WEG y BTG estarían dispuestos a asumir que el Casino Enjoy Santiago pierda la licencia que le permite operar.
A partir de dicho contexto, Enjoy advirtió que el incumplimiento de esta obligación —y, en consecuencia, del Acuerdo de Reorganización Judicial— genera "el riesgo inminente, serio, grave e ineludible de que Enjoy entre en liquidación concursal".
En ese caso, afirmaron que su liquidación concursal “generará efectos sociales perniciosos”, como la pérdida de alrededor de 4.690 puestos de trabajo en el corto plazo y la eliminación de un competidor en la industria de casinos.
Resolución del Tribunal de Libre Competencia: No a la venta del Casino
Este viernes, este tribunal le dió un gran portazo a la idea de vender Rinconada de Los Andes por parte de Enjoy.
En la respuesta más directa y concisa, el TDLC, dice textual: "En consecuencia,: “no ha lugar a la autorización judicial solicitada, atendido que no se han ofrecido medidas suficientes que permitan mitigar los riesgos que se tuvieron en consideración al acceder a la Medida Cautelar solicitada por la FNE a folio 141 del cuaderno principal” así como lo resuelto a folio 48, resolviendo en su lugar “estese a lo que se resolverá”.
Incluso el fallo señala claramente la posibilidad de que Enjoy pierda los permisos de funcionamiento de los Casinos por la grave acusación del delito de colusión planteada a fines del año pasado por la Fiscalía Nacional Económica.
Y este mensaje de este tribunal, debe preocupar a los otros Casinos de Juego acusados de colusión por la probabilidad de que también pierdan sus permisos de funcionamiento en el esperado fallo, que se espera para los próximos meses y que mantiene en vilo a este sector, y a las tres empresas de colusionarse para obtener permisos por parte de la Superintendencia de Casinos de Juego.
El texto del Tribunal de la Libre Competencia dice textual en lo que dice relación con la posible pérdida de los permisos de funcionamiento de los casinos: "Al mismo tiempo, entregar una alta probabilidad de que se pueda ejecutar una eventual medida que ponga término a los permisos de operación. A mayor abundamiento, la reposición se equivoca: (i) al confundir la posibilidad legal de renegociar el Acuerdo de Reorganización Judicial, con una evaluación acerca de la factibilidad práctica de hacerlo luego de un cambio sustancial en los activos de la empresa; (ii) al no reconocer que una posible liquidación de Enjoy es claramente un problema de libre competencia, que afectará la intensidad competitiva de las próximas licitaciones de permisos de operación de casinos de juego".
Este es el fallo textual del Tribunal de la Libre Competencia
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
Santiago, veintisiete de febrero de dos mil veinticinco.
Al folio 69:
VISTOS:
1. A folio 141 del cuaderno principal, la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”),
fundada en los artículos 25 del Decreto Ley N° 211 (“D.L. N° 211”), así como 296 y 297
del Código de Procedimiento Civil (“CPC”), solicitó la medida precautoria de
prohibición de celebrar actos y contratos respecto de las acciones, derechos o
cualquier otra prerrogativa que Enjoy S.A. (“Enjoy”), por si o a través de entidades
que formen parte de su grupo empresarial o que controle, tiene en las sociedades
Casino Rinconada S.A., Casino Gran Los Ángeles S.A. y Casino de Juegos del
Pacífico S.A., las que son titulares de los permisos de operación de los casinos de
juego ubicados en Rinconada de Los Andes, Los Ángeles y San Antonio,
respectivamente; que se ordene que esta se notifique e inscriba en el Registro de
Accionistas de tales sociedades y se inscriba al margen de la inscripción en el
Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces respectivo; y que se
comunique esta medida cautelar a la Superintendencia de Casinos de Juego
(“SCJ”) en tanto autoridad reguladora de la industria de casinos en nuestro país.
2. A folio 143 del cuaderno principal, se dio lugar a dicha medida, con citación.
3. A folio 158 del cuaderno principal, Enjoy hizo uso de la citación, solicitando se
dejara sin efecto la medida conferida a folio 143.
4. A folio 4 del cuaderno de medida cautelar, se acogió parcialmente la solicitud
de Enjoy, reemplazando la medida cautelar concedida a folio 143, decretando la
prohibición de celebrar actos y contratos respecto de las acciones, derechos o
cualquier otra prerrogativa que tengan como resultado la pérdida de control de
Enjoy S.A., por si o a través de entidades que formen parte de su grupo empresarial
o que controle, de las sociedades Casino Rinconada S.A., Casino Gran Los Ángeles
S.A. y Casino de Juegos del Pacífico S.A., las que son titulares de los permisos de
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operación de los casinos de juego ubicados en Rinconada de Los Andes, Los
Ángeles y San Antonio, respectivamente. Lo anterior fue acordado con el voto en
contra de los ministros Paredes y Parot, quienes estuvieron por otorgar dicha
medida sólo respecto de las sociedades que son titulares de los permisos de
operación de los casinos de juego ubicados en Los Ángeles y San Antonio (la
“Medida Cautelar”).
5. A folio 36 del cuaderno de medida cautelar, Enjoy solicitó autorización
judicial para que ella y/o sus sociedades filiales pudieran celebrar todos aquellos
actos, contratos y convenciones sobre las acciones, derechos y prerrogativas que
tienen sobre Casino Rinconada que son necesarios para materializar la operación
de concentración entre Enjoy e Inversiones Avla Seguros S.A. (“Avla”), WEG Capital
SpA (“WEG”) y Banco BTG Pactual S.A. – Cayman Branch.
6. De lo anterior se confirió traslado a la FNE, quien lo evacuó pidiendo rechazar
la autorización judicial requerida por Enjoy.
7. A folio 41 del cuaderno de medida cautelar se citó a Enjoy y la FNE a una
audiencia, la que se llevó a cabo según da cuenta el acta de folio 46 del cuaderno
de medida cautelar. En dicha ocasión Enjoy expuso sus argumentos para que el
Tribunal accediera a la autorización, mientras que la FNE hizo presente sus
consideraciones para rechazarla. Asimismo, comparecieron Inversiones Casinos
de Juego SpA y Holding Casino Rinconada SpA, quienes manifestaron encontrarse
llanas a comprometerse a la eficacia y cumplimiento de una eventual sentencia
condenatoria relativa a la revocación del permiso de operación en cuestión.
Adicionalmente, los ministros realizaron consultas a la solicitante.
8. A folio 47, el Tribunal, previo a resolver la solicitud de folio 36 y atendido lo
expuesto en la audiencia precedente, ordenó a Enjoy indicar de manera clara,
detallada y precisa, dentro de diez días hábiles: (a) las obligaciones que asumirían
los adquirentes de Casino Rinconada respecto del cumplimiento de una eventual
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sanción consistente en la revocación del permiso de operación del casino de juego
de la comuna de Rinconada; (b) la forma en que dichas obligaciones serían
adoptadas; y (c) las garantías que se ofrecerían para asegurar el cumplimiento de
esas obligaciones.
9. A folio 48 Enjoy cumplió lo ordenado, detallando las obligaciones que
asumirían ella y las adquirentes.
10. A folio 56 del cuaderno de medida cautelar, el Tribunal concedió la
autorización judicial solicitada, bajo una serie de condiciones. Lo anterior, con el
voto en contra de la ministra Retamales, quien estuvo por mantener la medida
cautelar en los términos decretados a folio 143 del cuaderno principal, modificados
a folio 4 del cuaderno de medida cautelar.
11. A folio 69 del cuaderno de medida cautelar, la FNE repuso la resolución
precedente, solicitando dejar sin efecto la resolución recurrida, rechazando la
solicitud de Enjoy de folio 36, complementada a folio 48. La requirente argumenta
que: (a) no existe un cambio de circunstancias que justifique que la Medida
Cautelar no sea necesaria para asegurar la tutela efectiva del bien jurídico
protegido en esta sede, no siendo la “Nueva Medida” igualmente efectiva por
carecer de garantías o cauciones; (b) existen errores en los sujetos obligados que
restan toda efectividad a la medida en los términos actuales y (c) los argumentos
del voto de minoría de la resolución de folio 4 son erróneos y contrarios al bien
común.
12. A folio 70 del cuaderno de medida cautelar, Enjoy hizo presente
consideraciones en relación con el recurso de la FNE de folio 69.
Y CONSIDERANDO:
Primero. Que, en virtud de lo establecido en el artículo 25 del D.L. N° 211 y los
artículos 296 y 297 del CPC, a folio 143 del cuaderno principal se decretó la Medida
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Cautelar solicitada por la FNE, la que posteriormente fue modificada según da
cuenta la resolución de folio 4 del cuaderno de medida cautelar;
Segundo. Que, Enjoy ha solicitado la autorización judicial para poder llevar a
cabo la operación de concentración entre ella y sus acreedoras WEG y Avla, que
conllevaría en última instancia la pérdida de control de Enjoy sobre el Casino
Rinconada y, por tanto, se encuentra impedida de realizar bajo el imperio de la
Medida Cautelar;
Tercero. Que, en primer lugar, en su reposición de folio 70 del cuaderno de
medida cautelar, la FNE agrega un nuevo argumento para sustentar la procedencia
de la Medida Cautelar como garante de su pretensión sancionatoria. En efecto,
señala que, con la cesión de Casino Rinconada, se pondrá en riesgo la posibilidad
de que Enjoy pueda enfrentar eventuales sentencias condenatorias en esta sede,
tanto respecto del pago de la multa como de eventuales indemnizaciones de
perjuicios posteriores, lo que atenta contra el interés común (folio 69, párrafo 24);
Cuarto. Que, con todo, en su presentación de folio 141 del cuaderno principal,
la FNE no se refirió a dichos elementos, sino que fundó la petición particularmente
en asegurar el resultado del juicio en relación con la dictación de una medida
correctiva como la del punto (x) del petitorio del Requerimiento, esto es, “poner
término a los permisos de operación obtenidos por las Empresas Requeridas a través
de sus sociedades filiales en los Procesos Licitatorios 2020 y 2021, extendiendo su
vigencia solo hasta la fecha del inicio de las operaciones de los casinos de juego que
en definitiva resulten adjudicados en un nuevo proceso licitatorio que se lleve a cabo
en términos competitivos” (folio 141, párrafo 36);
Quinto. Que, por tanto, dichas justificaciones no fueron objeto de la discusión
ventilada para su otorgamiento, por lo que no se tomarán en cuenta para la
resolución de este recurso, sin perjuicio del derecho de la FNE para hacer las
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peticiones que conforme a la ley correspondan para cautelar esos riesgos
adicionales;
Sexto. Que, en cuanto a la autorización judicial solicitada a folio 36 y la
presentación de folio 48, no resulta claro quiénes son las partes que suscribirán la
escritura pública ofrecida, ni las obligaciones asumidas en ella o su fuente, ni la
manera como su cumplimiento será garantizado y que, en consecuencia, permitan
a este Tribunal ponderar la procedencia de dicha autorización o la modificación de
la Medida Cautelar;
Séptimo. Que, adicionalmente, no existen mayores impedimentos para que los
suscribientes modifiquen posteriormente el sentido y alcance de los términos y
obligaciones pactados o, derechamente los dejen sin efecto. La eventual
ratificación de dichas obligaciones ante este Tribunal por parte de Enjoy o de
terceros o el compromiso de su cumplimiento de buena fe tampoco permiten
mitigar esa posibilidad, teniendo en consideración que un eventual incumplimiento
de aquellas conllevaría una judicialización que atenta contra la eficacia de la posible
medida de término del permiso de operación del casino en cuestión, que se busca
precaver con la Medida Cautelar;
Octavo. Que, a lo anterior debe agregarse que en las presentaciones que
sustentan la solicitud de autorización judicial (folios 36 y 48) no constan otros
elementos ni se han ofrecido otras obligaciones que permitan mitigar los riesgos
que generaría la autorización y que se tuvieron en consideración al momento de
conceder la Medida Cautelar, tales como boletas de garantía bancaria a primer
requerimiento de la FNE o alguna otra caución o garantía de la eficacia de los
compromisos asumidos;
Noveno. Que, por lo tanto, en virtud de los antecedentes que constan en autos,
no resulta procedente acceder a la autorización judicial solicitada por Enjoy a folio
36 del cuaderno de medida cautelar dado que ésta, en los términos solicitados, no
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constituye una alternativa que permita resguardar el interés común considerado
por este Tribunal para decretar la Medida cautelar. Por tanto, se acogerá la
reposición de la FNE.
SE RESUELVE:
Acoger la reposición de folio 69. En consecuencia, se reemplaza lo resuelto a folio
56 en la parte que resuelve el folio 36, decretando en su lugar lo siguiente: “no ha
lugar a la autorización judicial solicitada, atendido que no se han ofrecido medidas
suficientes que permitan mitigar los riesgos que se tuvieron en consideración al
acceder a la Medida Cautelar solicitada por la FNE a folio 141 del cuaderno principal”
así como lo resuelto a folio 48, resolviendo en su lugar “estese a lo que se resolverá”.
Rija en todo lo demás la resolución recurrida.
Acordado con el voto en contra de los ministros Paredes y Parot, quienes
estuvieron por no acoger la reposición de folio 69 atendido que:
En primer lugar, la reposición yerra al señalar que no existen nuevas circunstancias
que permitan reevaluar la medida cautelar, ya que se ha presentado al Tribunal una
solicitud de autorización judicial que contiene elementos que no fueron discutidos
ni analizados al momento de resolver acerca de la medida cautelar a folios 143 del
cuaderno principal y 4 de este cuaderno. Lo anterior, en conjunto con lo dispuesto
en el inciso segundo del artículo 25 del D.L. N° 211, en cuanto a que las medidas
cautelares “serán esencialmente provisionales y se podrán modificar o dejar sin
efecto en cualquier estado de la causa”, permite concluir que las presentaciones de
folio 36 y 48 habilitan a este Tribunal a revisar la medida cautelar decretada a folio
143 del cuaderno principal, modificada a folio 4 de este cuaderno.
En segundo lugar, porque la indicación de los sujetos obligados por la resolución
recurrida es suficiente para asegurar la eficacia de la medida, atendido que Casinos
de Chile SpA sería filial de Avla y, por tanto, está considerada en la nueva medida
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cautelar que regiría una vez que se verificase el cumplimiento de las condiciones
impuestas en la resolución recurrida.
En tercer lugar, porque los argumentos expuestos en el voto de minoría de folio 4,
no sólo se mantienen vigentes, sino que, tal como se señaló en la resolución
recurrida, son complementados por la solicitud de autorización judicial aprobada
en tal resolución. Esto, por cuanto las medidas ofrecidas por las partes permiten
viabilizar la reorganización y, al mismo tiempo, entregar una alta probabilidad de
que se pueda ejecutar una eventual medida que ponga término a los permisos de
operación. A mayor abundamiento, la reposición se equivoca: (i) al confundir la
posibilidad legal de renegociar el Acuerdo de Reorganización Judicial, con una
evaluación acerca de la factibilidad práctica de hacerlo luego de un cambio
sustancial en los activos de la empresa; (ii) al no reconocer que una posible
liquidación de Enjoy es claramente un problema de libre competencia, que afectará
la intensidad competitiva de las próximas licitaciones de permisos de operación de
casinos de juego; y (iii) al no considerar que, independiente del bien jurídico
protegido en esta sede, lo dispuesto en el artículo 25 del D.L. N° 211 obliga a analizar
la proporcionalidad de las medidas cautelares ponderando intereses particulares
—por ejemplo, de acreedores, trabajadores y municipios— que podrían ser
afectados por las medidas solicitadas, los que en su conjunto forman parte del
interés común señalado en el citado artículo. Obviar lo anterior significaría que, en
la práctica, habría que decretar prácticamente la totalidad de medidas cautelares
solicitadas en esta sede, lo cual atenta contra la literalidad y el espíritu de la norma.
En cuarto lugar, porque si hubiera compromisos u obligaciones propuestas por
Enjoy que no fueran totalmente claras —luego de una audiencia específica para
este caso y sucesivas presentaciones de las partes involucradas— este Tribunal
está en condiciones de complementar tales propuestas con medidas adicionales
al resolver la solicitud de Enjoy, por lo que la falta de detalles en tal solicitud no
parece ser una justificación suficiente para acoger la reposición.
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En quinto lugar, porque la reposición impone un estándar incorrecto al analizar la
solicitud de autorización de Enjoy. En efecto, los ejercicios de ponderación son
necesarios justamente en casos como el de la medida cautelar en discusión,
cuando no es factible alcanzar plenamente todos los objetivos buscados. Así, al
analizar la proporcionalidad de una medida —o de su modificación— se debe revisar
conjuntamente los distintos objetivos buscados, analizando cuánto se debe
sacrificar de cada uno ante las distintas opciones disponibles. Por tanto, exigir que
se rechace cualquier modificación que no preserve íntegramente la efectividad de
la medida ya decretada significa renunciar al ejercicio de ponderación al que está
llamado este Tribunal de acuerdo con el artículo 25 del D.L. N° 211. En este caso
particular, estos ministros concuerdan con la FNE respecto a que la resolución
recurrida no preserva en forma íntegra y cierta la efectividad de la medida
decretada a folio 143 del cuaderno principal y modificada a folio 4 de este cuaderno,
pero consideran que su debilitamiento es de una entidad menor y, atendido que a
través de la resolución recurrida se atenúan riesgos significativos para terceros
ajenos al proceso, que el rechazo de la reposición atiende de mejor forma el interés
común.
Al folio 70: téngase presente.
Notifíquese por el estado diario.
Rol C N° 518-24. Cuaderno de medida cautelar.
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Certifico que, con esta fecha, se notificó por el estado diario la resolución
precedente.
*2ACAC3C4-C856-4A0F-BD80-3E2F8AD90EBF*
Este documento incorpora una firma electrónica avanzada. Su
validez puede ser consultada en www.tdlc.cl con el código de
verificación indicado bajo el código de barras.
Pronunciada por los Ministros Sr. Nicolás Rojas Covarrubias, Presidente, Sr.
Ricardo Paredes Molina, Sra. Silvia Retamales Morales, Sr. Ignacio Parot
Morales. Autorizada por la Secretaria Abogada, Sra. Valeria Ortega Romo
