Respuesta al artículo “Invariabilidad tributaria, mitos y leyendas”, de Ricardo Escobar.

El sábado 11 de julio pasado en el medio Ex - Ante, se ha publicado artículo de opinión del abogado Ricardo Escobar, quien sostiene que la discusión sobre la invariabilidad tributaria se ha construido sobre “fantasmas” y que el eventual impacto fiscal del régimen propuesto sería marginal.

Sin embargo, esa defensa omite precisamente aquello que, desde el Derecho Constitucional y la teoría tributaria moderna, constituye el verdadero problema.

El debate no es cuánto dinero dejaría eventualmente de recaudar el Estado. El debate es mucho más profundo: si un Estado democrático puede establecer, mediante contratos, un subsistema tributario privilegiado para quienes disponen de inversiones superiores a cincuenta millones de dólares o más, inmune durante hasta veinte años a las decisiones futuras del legislador.
Ese es el verdadero problema constitucional.

1.- La potestad tributaria no pertenece al Gobierno de turno.
En una democracia constitucional la potestad tributaria pertenece al Estado y se ejerce, en representación de toda la comunidad política, mediante la ley aprobada por el Congreso. No constituye un patrimonio disponible del gobierno de turno ni una facultad contractual que pueda inmovilizarse mediante acuerdos particulares. Los impuestos son expresión de la soberanía democrática.

Por ello, la Constitución exige que sus elementos esenciales —hecho gravado, sujetos, base imponible, tasa, exenciones y beneficios— sean establecidos y modificados por ley, conforme al interés general y bajo los principios de igualdad y generalidad.

La propuesta de invariabilidad así como se ha planteado altera precisamente esos elementos esenciales.
Aunque formalmente no impide que el Congreso modifique la legislación tributaria, sí produce un efecto equivalente respecto de quienes suscriban estos contratos: la nueva ley deja de aplicarse a ellos durante un largo período, 20 años.

En consecuencia, dos contribuyentes que desarrollan la misma actividad económica pueden quedar sometidos a regímenes tributarios completamente distintos únicamente porque uno tuvo la capacidad y el poder económico suficiente para celebrar un contrato especial con el Estado.

2.- Se establece un subsistema tributario paralelo

La indicación al artículo 33 del proyecto no crea simplemente un incentivo a la inversión, establece un verdadero estatuto tributario paralelo, reservado para quienes puedan invertir desde USD 50 millones, mientras la inmensa mayoría de empresas y ciudadanos continuará sometida a la evolución natural de la legislación tributaria, un grupo reducido quedará protegido frente a futuras modificaciones legales.
La igualdad ante la ley deja entonces de descansar en criterios objetivos vinculados al hecho gravado y pasa a depender exclusivamente de la capacidad y poder financiero del inversionista.

Ello, desde la perspectiva constitucional resulta especialmente problemático, pues la igualdad tributaria no exige que todos paguen exactamente lo mismo, pero sí que las diferencias de trato y reglas aplicables respondan a fundamentos objetivos, proporcionales y relacionados con la naturaleza del tributo; la sola disponibilidad de grandes capitales no constituye, por sí misma, un fundamento suficiente para crear un
régimen tributario excepcional de larga duración.

3.- No se inmoviliza solo una tasa
Uno de los principales equívocos del debate consiste en presentar la invariabilidad como una simple congelación de tasas.
No es así. La última indicación presentada protege la carga tributaria efectiva y mantiene invariables elementos esenciales del régimen tributario aplicable al proyecto, incluyendo bases de cálculo, determinadas interpretaciones administrativas, beneficios tributarios, reglas especiales sobre depreciación, pérdidas, exportaciones, proyectos conexos y, en minería, incluso el royalty y otros. No se trata únicamente de estabilidad, se trata de inmovilizar parte importante del contenido normativo de la legislación tributaria futura.

4.- El argumento económico tampoco resulta suficiente
Se sostiene que el costo fiscal agregado sería marginal. Aun si esa afirmación fuese correcta, no responde la cuestión central.
Los derechos fundamentales y los principios constitucionales no se miden únicamente por su impacto presupuestario.
Si mañana se estableciera un procedimiento judicial distinto para empresas que invierten USD 50 millones, difícilmente aceptaríamos el argumento de que afecta a muy pocos casos y, por ello, carece de relevancia constitucional. Con los impuestos ocurre exactamente lo mismo.

La constitucionalidad de una norma no depende del número de beneficiarios ni del monto de la recaudación comprometida, depende de su compatibilidad con los principios estructurales del Estado de Derecho.

5.- Dos interrogantes que el proyecto, sus defensores y en particular el articulista, no señalan y aún no responden
La discusión pública ha dado por supuesto que la invariabilidad sólo favorecerá nuevas inversiones. Sin embargo, la indicación no delimita con suficiente precisión si el régimen alcanza únicamente proyectos completamente nuevos o si también puede extenderse a ampliaciones, reinversiones o proyectos conexos de empresas que ya operan en Chile.

Esta diferencia es decisiva, pues el alcance económico y fiscal del régimen cambia radicalmente según la interpretación que prevalezca.

Del mismo modo, la extensión del régimen a inversionistas nacionales plantea una pregunta aún más compleja: ¿podrían acogerse empresas de propiedad del Estado que desarrollen inversiones superiores a USD50 millones? Si ello fuera posible, el Estado pasaría a ocupar simultáneamente la posición de legislador, contratante y beneficiario del régimen de invariabilidad.

Ello abriría un debate completamente nuevo sobre neutralidad competitiva, conflictos institucionales y compatibilidad con los principios de igualdad en el mercado desarrollados por la OCDE y diversas instituciones internacionales.
Mientras estas preguntas permanezcan sin una respuesta legal expresa, resulta difícil sostener que el régimen propuesto ofrece la certeza jurídica que precisamente dice perseguir y se respete los principios tributarios propios de esta materia.

6.- La verdadera pregunta
La discusión no consiste en determinar si la invariabilidad aumentará o no la inversión.
Tampoco consiste únicamente en calcular cuánto dejará de recaudar el Estado.

La pregunta correcta es otra:
¿Puede una democracia constitucional crear, mediante contratos particulares, un régimen tributario inmune durante dos décadas a la evolución normal de la ley, reservado únicamente para quienes poseen suficiente capacidad económica para acceder a él?

Desde la perspectiva de los principios constitucionales de igualdad tributaria, generalidad de la ley, neutralidad, justicia tributaria y ejercicio permanente de la potestad tributaria, esa pregunta merece una reflexión mucho más profunda que la ofrecida por quienes reducen el debate a un simple cálculo de recaudación fiscal.

Porque, al final, el problema no es cuánto cuesta la invariabilidad.
El verdadero problema es qué tipo de Estado tributario construye: uno en que la ley rige de manera general para todos los contribuyentes, o uno en que determinados actores económicos pueden negociar, por décadas, un estatuto tributario propio, separado del régimen común. Ese es el punto que merece el centro del debate jurídico y constitucional.