Lo que está ocurriendo en Chile con las plataformas de apuestas online dejó hace tiempo de ser una discusión acerca del juego. Se ha transformado en una discusión mucho más importante y peligrosa: la vigencia efectiva del Estado de Derecho y los límites constitucionales del poder público.

La noticia publicada por El Mercurio, dando cuenta del recurso de protección interpuesto por Latamwin contra la Superintendencia de Casinos de Juego y la Subsecretaría de Telecomunicaciones, permite observar el problema en toda su dimensión.

Porque aquí ya no corresponde preguntarse solamente si las apuestas online nos gustan o nos disgustan, si deben pagar más impuestos, si necesitan una licencia especial o si requieren una regulación más estricta. Todo aquello corresponde decidirlo democráticamente mediante una ley.

La pregunta previa es mucho más elemental:

¿Puede el Estado prohibir materialmente una actividad económica, ordenar el bloqueo de empresas y privarlas del acceso al mercado mediante una construcción judicial-administrativa que excede a quienes fueron partes y materias de un determinado proceso judicial ?

Si la respuesta fuera afirmativa, estaríamos aceptando algo extremadamente peligroso.

Los tribunales juzgan; no legislan
La separación de poderes no constituye una sofisticación académica. Es una de las garantías esenciales contra la arbitrariedad.

Al Congreso le corresponde legislar. A la Administración, ejecutar la ley. Y a los tribunales, resolver los conflictos sometidos a su conocimiento dentro del ámbito de sus competencias y con respeto al debido proceso.

Cuando esos límites comienzan a confundirse, aparece el problema.

Un recurso de protección no puede convertirse en sustituto del procedimiento legislativo. Mucho menos puede transformarse en el punto de partida para construir administrativamente un régimen general, permanente y expansivo de bloqueo de actividades económicas en internet.

Y, sin embargo, eso es precisamente lo que parece estar ocurriendo.

Subtel informó oficialmente el 1 de septiembre que ordenó a seis proveedores de internet bloquear 42 URLs remitidas por la Superintendencia de Casinos de Juego. Más relevante todavía: describió un procedimiento destinado a continuar incorporando nuevos dominios, subdominios y sitios espejo. 

Aquí aparece una pregunta constitucional que el país no puede eludir:

¿Dónde está la ley que entrega a la SCJ una potestad general para declarar administrativamente ilegal una plataforma online y a Subtel la facultad de excluirla materialmente del acceso a internet?

No basta responder que existe una sentencia judicial.

Una sentencia debe cumplirse. Naturalmente.

Pero debe cumplirse en sus términos.

El cumplimiento de una sentencia no puede convertirse en fuente autónoma de potestades administrativas que el legislador jamás otorgó.

Una sentencia no puede afectar indefinidamente a quienes nunca fueron oídos
Existe además un principio todavía más básico: nadie puede ser condenado sin haber sido oído.

El artículo 19 N°3 de nuestra Constitución garantiza un procedimiento y una investigación racionales y justos.

No se trata de una declaración decorativa.

Significa que antes de que el Estado adopte una decisión que afecte severamente los derechos de una persona o empresa deben existir, entre otras garantías, procedimiento, conocimiento de los cargos, posibilidad de defensa y decisión adoptada por autoridad competente.

Por eso resulta constitucionalmente inquietante que un litigio determinado termine generando consecuencias materiales sobre operadores que sostienen no haber sido partes del proceso ni encontrarse comprendidos originalmente en la sentencia.

La asociación que representa a distintas plataformas ha formulado precisamente esa objeción: sostiene que la actuación administrativa extendió el bloqueo a dominios y operadores que no formaron parte del recurso originalmente presentado por Lotería de Concepción. 

Si aquello es efectivo —y precisamente deberá resolverlo la justicia respecto de cada recurrente— el problema es enorme.

Porque las sentencias producen efectos dentro del marco establecido por el ordenamiento jurídico. No constituyen habilitaciones legislativas en blanco para que órganos administrativos incorporen posteriormente nuevos sujetos a una condena judicial.

La Administración sólo puede hacer aquello para lo cual tiene competencia
Aquí entra en escena otra piedra angular del Derecho Público chileno: los artículos 6 y 7 de la Constitución.

Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y actuar dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley.

No existe en nuestro sistema una competencia administrativa basada simplemente en que una autoridad considere conveniente actuar.

Mucho menos cuando se restringen derechos fundamentales.

Por eso la discusión acerca de las atribuciones de la Superintendencia de Casinos de Juego y de Subtel resulta decisiva.

La propia Subtel señalaba el 11 de junio que el fallo judicial estaba dirigido a las empresas proveedoras de internet y no a Subtel, describiendo entonces su participación como técnica y regulatoria. 

Pero el 1 de septiembre encontramos algo cualitativamente diferente: Subtel informa que instruye el bloqueo de 42 URLs previamente revisadas por la SCJ y contempla que ese mecanismo continúe aplicándose respecto de futuros dominios. 

La transformación merece una explicación jurídica mucho más profunda que un comunicado de prensa.

Porque una cosa es colaborar técnicamente en el cumplimiento de una sentencia.

Otra muy distinta es crear un procedimiento administrativo permanente de identificación, calificación y bloqueo de empresas y dominios.

Lo más grave es el precedente
Quienes celebran estas medidas porque afectan a casas de apuestas deberían mirar el problema con mayor perspectiva.

Hoy son apuestas online.

Mañana podría tratarse de comercio electrónico, medios digitales, aplicaciones financieras, criptomonedas, plataformas audiovisuales o cualquier actividad que una autoridad estime ilícita o inconveniente.

El Estado de Derecho existe precisamente para impedir que nuestros derechos dependan de que la autoridad considere simpática o antipática nuestra actividad.

Por eso las garantías constitucionales protegen también —y especialmente— a quienes desarrollan actividades controvertidas.

Si una actividad debe prohibirse, que el Congreso la prohíba mediante una ley.

Si debe regularse, que se regule.

Si debe pagar impuestos, que los pague.

Si requiere licencias, que el legislador establezca sus requisitos, sanciones, autoridades fiscalizadoras, procedimientos y recursos.

Lo constitucionalmente inadmisible sería reemplazar todo aquello por una sucesión de recursos de protección, resoluciones administrativas y bloqueos tecnológicos.

Una contradicción estatal difícil de explicar
Existe además una incoherencia que comienza a ser insostenible.

El Estado chileno pretende avanzar hacia una regulación tributaria de determinadas prestaciones digitales y simultáneamente otros órganos estatales sostienen que estas empresas desarrollan actividades absolutamente ilícitas y deben desaparecer del acceso digital nacional.

Una cosa es gravar una actividad.

Otra es prohibirla.

Y un Estado serio debe saber cuál de ambas políticas está aplicando.

Lo contrario destruye uno de los bienes más importantes para cualquier economía que pretenda atraer inversión: la certeza jurídica.

Un inversionista extranjero puede aceptar impuestos elevados, regulaciones exigentes y controles estrictos. Lo que difícilmente puede incorporar a un modelo financiero es que las reglas puedan ser modificadas mediante interpretaciones administrativas expansivas cuya extensión no resulta previsible desde la ley.

La Corte tiene ahora una oportunidad
Por eso el recurso presentado por Latamwin tiene una importancia que excede completamente a Latamwin.

La Corte de Apelaciones de Santiago tiene ahora la oportunidad de establecer algo fundamental: el cumplimiento de las sentencias también está sometido a la Constitución.

Ni una sentencia judicial ni su ejecución administrativa pueden convertirse en fuente ilimitada de potestades públicas.

El Poder Judicial es precisamente el último garante de los derechos fundamentales. Y por eso debe ser especialmente cuidadoso cuando sus propias resoluciones pueden terminar siendo utilizadas para extender restricciones a terceros que alegan no haber sido emplazados ni oídos.

No se trata de proteger las apuestas.

Se trata de proteger algo infinitamente más importante: que en Chile ninguna persona pueda ser privada del ejercicio de sus derechos por una autoridad que carezca de competencia legal expresa, mediante un procedimiento en el que no haya sido debidamente oída y sobre la base de una sentencia dictada en un proceso del cual no fue parte.

Eso se llama debido proceso.

Eso se llama principio de legalidad.

Eso se llama separación de poderes.

Y la suma de esas tres cosas tiene un nombre todavía más importante: Estado de Derecho.

Cuando una democracia comienza a relativizar esos principios porque considera inconveniente la actividad de quien reclama su protección, el problema ya no lo tiene la casa de apuestas.

Lo tenemos todos.