La columna “Invariabilidad Tributaria: lo que varió y no varió” publicada el día viernes 11 de Septiembre pasado en el medio ExAnte, sostiene que el Tribunal Constitucional habría resuelto correctamente porque distinguió entre ley y contrato: la ley puede cambiar, pero los derechos nacidos del contrato permanecen. Lo dicho describe correctamente una  consecuencia contractual. Pero no resuelve el problema constitucional ni tributario de fondo.

La pregunta no es si los contratos deben cumplirse, dado que naturalmente es lo que se debe hacer. La pregunta anterior —y mucho más importante— es otra: 

Ahí está el verdadero debate, y ahí lo expuesto por la columnista es técnica y doctrinariamente débil, pues evade el fondo del problema.

El contrato explica la diferencia; pero no la justifica
La columna afirma que comparar a quien contrató con quien no contrató no es un problema de igualdad, sino una “analogía jurídica mal hecha”, tal afirmación confunde dos planos muy distintos. Es cierto que, una vez celebrado el contrato, ambos contribuyentes se encuentran jurídicamente en situaciones diferentes, pero la cuestión constitucional
consiste precisamente en determinar si el Estado podía crear legítimamente esa diferencia.

Supongamos dos empresas que en 2035 realizan la misma actividad, obtienen rentas similares y poseen equivalente capacidad económica. Una celebró un contrato de invariabilidad en 2027; la otra no. Si una reforma tributaria posterior aumenta la carga general, la primera conserva reglas anteriores y la segunda soporta la nueva legislación. El contrato explica ese resultado, pero no responde por qué la diferencia sigue siendo justa, por qué continúa siendo necesaria, por qué es proporcional, ni por qué debe prevalecer sobre capacidad contributiva e igualdad horizontal.

La doctrina tributaria contemporánea —de Tipke a Kirchhof, Lang, Birk y Kube—, que al parecer la articulista no considera u omite, nos enseña precisamente lo contrario: una excepción al sistema general exige una justificación material suficiente, no simplemente una explicación formal de cómo nació. Un umbral objetivo no convierte automáticamente un privilegio en constitucional.

También se sostiene que US$50 millones constituyen una categoría económica objetiva y no una “lista de amigos”, es verdad, pero ése es un estándar demasiado bajo, el problema nunca ha sido si el monto es verificable, y sabemos que lo es, el verdadero y real problema es: ¿por qué disponer de capacidad para invertir US$50 millones o más, justifica jurídicamente quedar protegido durante años frente al Derecho tributario futuro?

Objetividad no equivale a razonabilidad, y razonabilidad tampoco equivale automáticamente a proporcionalidad. Una categoría puede ser abstracta, general, objetiva y, sin embargo, producir una desigualdad constitucionalmente excesiva, ese es precisamente el tipo de examen que la moderna jurisprudencia alemana realiza cuando analiza privilegios tributarios, lo que el TC no hizo o no quiso realizar.

Capacidad económica: aquí la lógica tributaria aparece invertida
La columna omite uno de los principios centrales del Derecho Tributario contemporáneo: la capacidad contributiva. Normalmente, una mayor capacidad económica constituye fundamento para una mayor aptitud para contribuir. En la invariabilidad ocurre algo distinto: mayor capacidad económica → mayor posibilidad de acceder a protección tributaria.

La riqueza deja de operar solamente como medida de contribución y se transforma también en puerta de entrada a una inmunidad parcial frente al cambio normativo.

Esa inversión conceptual merece mucho más que afirmar que el criterio es “objetivo”, exige explicar por qué una diferencia económica inicial puede justificar durante veinte años una diferencia en la carga real entre contribuyentes que posteriormente pueden ser perfectamente comparables.

Los ejemplos históricos no son comparables
La columna reúne bajo una misma tradición instituciones jurídicamente muy diferentes: DFL N°2, Ley N°18.392 conocida como Ley Navarino, DL N°600, royalty minero, zonas francas y concesiones. 

Ese agrupamiento produce una apariencia de continuidad histórica que no resiste un mínimo análisis más fino. El DFL N°2 respondió a una política habitacional concreta: incentivar determinada clase de vivienda. La Ley N°18.392 responde a un régimen aduanero territorial de desarrollo regional. Las zonas francas son regímenes aduaneros que se justifican igualmente por circunstancias geográficas y de comercio exterior. Las concesiones regulan relaciones administrativas concretas de infraestructura y prestación de servicios.

Ninguna de estas instituciones equivale por sí sola a permitir que una empresa, por superar cierto monto de inversión, contractualice durante décadas una parte de su régimen tributario futuro y limite, en parte, la potestad tributaria del Estado

El único antecedente realmente comparable sería el DL N°600 y precisamente ese antecedente debilita la tesis de continuidad: Chile lo utilizó históricamente, lo modificó varias veces y finalmente cerró el acceso a nuevos contratos mediante la Ley N°20.848, preservando naturalmente los derechos ya adquiridos. Respetar contratos antiguos demuestra seguridad jurídica. No demuestra que reintroducir el mecanismo sea hoy una buena política tributaria.

La Ley N°20.026 demuestra el problema, no la solución
La columna presenta también el impuesto específico minero como prueba de normalidad histórica de la invariabilidad. 

 

Pero la experiencia del royalty muestra justamente el efecto contrario. Cuando Chile quiso introducir un nuevo impuesto minero, tuvo que convivir con contratos antiguos que impedían aplicar inmediatamente el nuevo régimen de manera uniforme, eso obligó a crear reglas transitorias y mecanismos especiales; es decir, produjo capas normativas distintas para contribuyentes económicamente comparables.

Ese antecedente no demuestra la inocuidad de la invariabilidad. Demuestra su efecto estructural: una legislatura futura puede encontrar parte de su potestad material limitada por contratos celebrados años antes.

Tampoco es válida la comparación con concesiones
La columna afirma que si un contrato de invariabilidad “secuestra” legislaturas futuras, entonces también deberían considerarse problemáticas las concesiones de obras públicas.  La analogía es jurídicamente incorrecta, una concesión regula una obra, una inversión, una tarifa, determinadas obligaciones, una distribución contractual de riesgos. La potestad tributaria regula algo completamente distinto: la distribución general de las cargas públicas entre los ciudadanos.

Contractualizar el equilibrio económico de una autopista no equivale a contractualizar el impacto futuro de leyes tributarias generales sobre determinados contribuyentes; confundir ambas instituciones borra precisamente aquello que hace excepcional a la invariabilidad.

El artículo 19 N°22 no puede leerse sólo como habilitación
La columna utiliza el artículo 19 N°22 principalmente para afirmar que la Constitución permite beneficios económicos, pero la norma posee dos caras. Permite determinados beneficios, pero al mismo tiempo prohíbe discriminaciones arbitrarias en materia económica.

Por eso el análisis no termina preguntando si el beneficio persigue una finalidad económica, debe examinar además quién queda fuera, durante cuánto tiempo, qué intensidad tiene la diferencia y qué efectos produce sobre quienes compiten con el beneficiado. La igualdad económica no desaparece porque exista una finalidad de fomento.

La mayor omisión: competencia y barreras de entrada
La columna prácticamente no analiza qué ocurre entre empresas competidoras.

Supongamos nuevamente dos empresas equivalentes. Una tiene invariabilidad, la otra no, una reforma futura aumenta la carga empresarial, la primera conserva las condiciones anteriores, a segunda paga el nuevo impuesto. La diferencia deja entonces de ser puramente tributaria, se convierte en una ventaja competitiva creada por el Estado.

La empresa protegida puede disponer relativamente de mayores recursos para invertir, expandirse, reducir precios, financiar adquisiciones, soportar períodos deficitarios. Y esa ventaja puede prolongarse durante años.

Para los nuevos entrantes el problema puede ser todavía mayor. Pueden tener que competir contra empresas que, además de escala, experiencia y redes comerciales, poseen un régimen tributario histórico contractualizado, surge así una ventaja de incumbencia fiscal y una potencial barrera regulatoria de entrada.

La OCDE denomina neutralidad competitiva al principio conforme al cual las empresas deberían competir por sus méritos y no por ventajas estatales indebidas. La Unión Europea analiza justamente las ventajas fiscales selectivas también desde el punto de vista de sus efectos sobre competidores.

Chile no está sujeto al régimen europeo de ayudas de Estado, pero la metodología comparada resulta evidente: un beneficio tributario no se estudia sólo mirando a quien lo recibe. También debe mirarse a quien compite contra él. Ese análisis falta completamente en la columna publicada.

Fomentar inversión es un fin legítimo; no el final del examen
La columna critica el test de proporcionalidad de la disidencia como si éste presupusiera artificialmente una lesión constitucional. 

Pero ésa es precisamente la función de la proporcionalidad: determinar si una diferencia estatal intensa está suficientemente justificada.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán es ilustrativa. En materia de impuesto sucesorio, el BVerfG ha aceptado que proteger empresas y empleos constituye un objetivo legítimo. Pero no por ello ha considerado constitucional cualquier beneficio. Ha examinado si la ventaja era necesaria, adecuada y proporcionada, especialmente
tratándose de grandes patrimonios empresariales. Ese es el punto, “Atraer inversión”  no cierra la discusión. La abre. Después hay que responder: ¿Por qué invariabilidad?, ¿Por qué 10, 15 o 20 años?, ¿Por qué esos umbrales?, ¿Por qué no depreciación acelerada?, ¿Por qué no créditos de inversión?, ¿Por qué no incentivos ligados a empleo, tecnología o productividad?, ¿Dónde está la demostración de que la inversión no se produciría igualmente? La columna no responde estas preguntas.

La OCDE de 2026 va precisamente en sentido contrario
La Practical Guide to Investment Tax Incentives de la OCDE exige evaluar incentivos según eficacia, eficiencia, equidad, costo fiscal, distorsiones, administrabilidad y adicionalidad de la inversión.

La OCDE además advierte sobre cláusulas de estabilización excesivamente rígidas porque pueden restringir el espacio futuro de política pública y aumentar litigios. Esto importa mucho, la defensa contractual de la columna presenta la invariabilidad como algo jurídicamente ordinario. La política tributaria internacional contemporánea la considera, en
cambio, un instrumento que requiere especial cautela y límites.

También falta el problema del cumplimiento y la moral tributaria
La Comisión Europea ha destacado recientemente que el cumplimiento tributario no depende únicamente de sanciones. Depende también de confianza institucional, legitimidad, percepción de justicia, moral tributaria.

Esto cambia nuevamente el análisis, no basta afirmar que el beneficiario paga exactamente lo que su contrato exige. Debe preguntarse qué efecto produce sobre los demás contribuyentes un sistema donde quienes tienen gran capacidad de inversión pueden adquirir protección frente a cambios que todos los demás deberán soportar. La percepción de igualdad no es una cuestión retórica, es una variable real del cumplimiento tributario.

La complejidad tampoco desaparece por llamarla “contrato”
El artículo presenta el contrato como una solución clara y simple, pero administrativamente puede producir lo contrario.

 

Durante años el SII deberá determinar qué versión histórica de la legislación corresponde a cada contrato, qué rentas pertenecen al proyecto protegido, qué reorganizaciones conservan el beneficio, cómo interactúan nuevas normas antielusión y qué ocurre con fusiones, divisiones o transferencias.

La Comisión Europea advierte que beneficios, umbrales y diferenciaciones aumentan los costos de cumplimiento y complejidad administrativa. Por tanto, la invariabilidad puede generar certeza individual y complejidad sistémica.

Y permanece la cuestión esencial de la potestad tributaria
La columna afirma que la ley futura podrá seguir modificándose. Correcto, pero evita la pregunta principal: ¿podrá esa ley aplicarse con la misma eficacia a quienes poseen contratos anteriores? Una potestad tributaria no consiste simplemente en aprobar normas, consiste en poder hacerlas efectivas respecto de quienes manifiestan capacidad
contributiva.

Si el legislador futuro puede aprobar una reforma, pero no aplicarla íntegramente a determinados contribuyentes, entonces la potestad formal permanece, pero la potestad material se encuentra parcialmente limitada. La invariabilidad no elimina el poder de legislar, reduce el universo sobre el cual ciertas decisiones futuras pueden desplegar plenamente sus efectosr. Eso es mucho más serio que una simple franquicia.

La historia no sustituye a la doctrina
Que una institución tenga antecedentes históricos no resuelve su constitucionalidad actual. Smith ya vinculaba certeza e igualdad, Wagner agregaba flexibilidad fiscal cuando las necesidades lo requieren, Neumark incorporaba racionalidad económica y competencia, Tipke desarrolló la justicia interna del sistema, Kirchhof profundizó la capacidad contributiva, Lang insistió en la igualdad real de la carga, Birk estudió los derechos fundamentales como defensa frente al poder financiero, Kube exige observar el sistema tributario completo y la proporcionalidad de sus diferencias.

El punto final
La defensa de la invariabilidad es perfectamente legítima. Lo que no resulta suficiente es defenderla mediante ejemplos que no son equivalentes, antecedentes históricos descontextualizados y una concepción contractual que da por resuelto el problema constitucional antes de examinarlo. El contrato explica cómo nace la ventaja, la Constitución obliga a responder por qué esa ventaja debe existir, y el Derecho Tributario contemporáneo exige todavía más:

Mientras estas preguntas permanezcan sin respuesta, y dado que el TC no revisó ni se  pronunció al respecto, la invariabilidad no ha quedado justificada simplemente porque el contrato exista o porque Chile haya utilizado instituciones diferentes en otras épocas. La verdadera discusión no es si un contrato debe respetarse, es si el Estado puede crear en
los actuales tiempos y circunstancias contratos que generarán durante décadas, estructuras tributarias de desigualdad capaces de producir notorias diferencias de tratamiento tributario entre contribuyentes comparables que están en igual posición.

Siempre es necesario y se debe tener presente que una cosa es defender legítimamente una posición o visión, en este caso, respecto de la invariabilidad tributaria contenida en el Proyecto de Reconstrucción, y ya aprobada, pero otra cosa muy distinta es que en dicha defensa por influencias de carácter ideológico se pierda la objetivad y se dejen de lado,
olviden u omitan los principios y valores esenciales que inspiran y son el pilar fuente de una disciplina, como lo es el Derecho Tributario, y además, no considerar su evolución y actual modernización desarrollada, entre otros, por la doctrina y jurisprudencia nacional e internacional, la OCDE, la Unión Europea y, en particular, por la doctrina tributaria alemana.