Por Mario López M.

Un fracasado sistema ha llevado a miles de niños a ser vulnerados y revictimizados hasta el punto que no pueden seguir siendo ignorados. Existen miles de Ámbar, miles de abusos que no se solucionan solo con declarar de manera populista imprescriptibles los delitos sexuales a menores.

Ausencia de seguimiento, falta de evaluación de cuidadores y sus entornos, juzgados de Familia y fiscalías ineficientes o faltos de medios, psicólogos e intervinientes no especializados, explican que se entreguen niños a abusadores y agresores.

El país, impactado por el desgraciado y brutal asesinato a manos de un criminal  de una niña de solo año y siete meses de edad, demanda justicia. Las autoridades dicen que aplicarán ejemplarizadoras medidas para que nunca más vuelvan a ocurrir hechos similares. Un par de leyes populistas suelen ser la respuesta. En un mes o quizás dos, el caso Ámbar pasará a ser uno más de la trágica lista de abusos y errores fatales. Pero el tema de fondo, la falla del sistema que es incapaz de proteger a los niños, sigue y seguirá ahí, a menos que de una vez por todas se ataquen sus causas.

De haber actuado de manera oportuna los tribunales y el Ministerio Público, Ámbar estaría hoy viva. Un mes antes de su muerte, fueron alertados de las lesiones de que había sido objeto en el mismo hogar en que más tarde encontró la muerte. Una pediatra hizo la denuncia a Carabineros, estos a la Fiscalía y aquellos al juzgado de Familia. Nadie hizo nada. Un mes más tarde fue asesinada.

La situación hizo reaccionar de manera contestaría y tardía, una vez más,  al Gobierno y al Parlamento. Se buscó legislar para la galería. La imprescriptibilidad del delito pasó a ser la “solución” al problema, cuando, a pesar de ser importante, no es la cuestión de fondo, la que transita por otra vereda muy distinta y distante.

¿Falta de medios o de voluntad?

La situación de Ámbar no es única, no se trata de un caso aislado, sino de miles de grave violencia y vulnerabilidad a la que menores se encuentran expuestos tanto en lo que se refiere al hogar primario, como la que padecen tras el cambio de cuidado o tuición, o peor aún, cuando por ausencia de lazos sanguíneos o cuestionadas determinaciones judiciales quedan a cargo de cuidadores o de centros comunitarios del Estado.

La crisis por la que atraviesa en este punto la justicia de familia, es delicada. Faltan antecedentes serios que den cuenta estadística del estado de los actuales sistemas proteccionales, los cambios de tuición o la sustitución parental en el cuidado de los niños vulnerados. La ausencia de información fidedigna inhabilita la adopción de políticas públicas serias que ataquen el problema. No han disminuido en los últimos años los índices de violencia de que son objeto en medio del silencio cómplice del sistema judicial.

“Una de las críticas más relevantes dice relación con la defectuosa información del Sename respecto de los menores abusados sexualmente o fallecidos. En otros términos, ello demuestra que actualmente no se cuenta con información completa y confiable acerca de estas graves situaciones a las que están expuestos, lo que ni siquiera permite cuantificar adecuadamente el fenómeno”, sostiene el informe del Consejo Nacional de la Infancia acerca de la “Situación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Chile 2017”.

Ni protección temprana ni tardía

Ya el Comité de Derechos del Niño ha instado a nuestro país para que “adopte medidas de prevención y protección tempranas”, destinadas a poner fin a la violencia de que son objeto preferente los niños, “así como a la prevención de los casos de abusos sexuales, especialmente creando las condiciones para una oportuna denuncia cuando haya sospecha de delitos”.

Esa protección temprana está radicada preferentemente en el Juzgado de Familia –que debe adoptar las medidas de protección que el caso requiera-, y en la Fiscalía, de determinarse la existencia de delitos. En el caso Ámbar como en muchos otros, ninguno tomó medidas a pesar de saber de las lesiones o abusos.

En estas mismas líneas hemos mostrado casos en que madres denuncian abusos sexuales por parte de los padres, documentados con informes de peritos y profesionales. Aun así han sido arrebatados de sus hogares para ser entregados a personas como la mujer de Andrés Espinoza, ex candidato a concejal de la UDI, el presunto abusador, bajo la lógica de la igualdad parental y que el padre tiene derecho a ver al hijo. Ello es cierto, pero ¿dónde queda el amparo de niño?

Una burda cuestión de competencia sobre a qué tribunal (Familia o Garantía) corresponde conocer y resolver el tema proteccional, ha generado una tierra de nadie que los deja sin el debido amparo. Si se aplicara adecuadamente el principio rector del interés superior del niño, las medidas ante el solo denuncio debieran ser drásticas e inmediatas, más allá de comprobarse más tarde que fueron o no infundadas.

¿Cuál es el criterio, si lo hay?

Si el niño es vulnerado al interior de su hogar de origen, sea por sus padres o su entorno, el tribunal debiera buscar quien se hace cargo del cuidado entre los consanguíneos. De no haberlos, no interesarse o no calificar, se buscará a terceros del entorno del menor, profesores, vecinos, etc. De no ser posible, entonces los terceros pasan a ocupar ese lugar. De no existir ninguno de los anteriores, las casas colectivas tipo Sename son el destino. Es el tribunal con informes técnicos el que debe resolverlo.

El drama es que muchas veces resuelve–el caso Ámbar lo acredita-, teniendo a la vista elementos que no miran necesariamente el interés superior del niño. Predominan la situación económica u otras, por sobre los lazos familiares, como es este caso, en que se rechazó a un familiar por su opción sexual. Este tipo de prejuicios determinaron el trágico fin de la pequeña.

Ello también ocurre cuando los jueces presumen que las madres disponen a sus hijos en contra los padres (alienación parental) y las sancionan quitándoles el cuidado o tuición. Es más, también segregan a las denuncian abusos sexuales del otro progenitor negándose a las visitas de este, incluso con cárcel, y les arrebatan a los menores para entregarlos justamente a los presuntos abusadores.

Lo más grave es que el tribunal, una vez zanjado el cuidado o tuición, sea temporal o permanente, suele no evaluar posteriormente ni al niño en su nuevo entorno ni a quien se queda con el cuidado o tuición y menos aún existe evaluación sobre las parejas de los cuidadores o habitantes de su nuevo círculo familiar o social. Así pasó con Ámbar, así pasa con miles de niños dejados a su suerte.

¡Hasta cuándo!

Una de las críticas más relevantes al “sistema de protección” que brindan los tribunales una vez sacado el menor de su entorno natural dice relación con la inexistencia de protocolos para realizar seguimientos. Los niños son cambiados muchas veces de comuna o ciudad, de colegios, se suspenden los apoyos sicológicos que provenían de los profesionales que previo al cambio atendían al menor.

Actualmente no se cuenta con información completa y confiable acerca de estas graves situaciones a las que están expuestos, lo que incide en cualquier política que a su respecto se pretenda dictar. Por ello no basta solamente declarar imprescriptibles los delitos de abusos si en definitiva no se ataca las causales que los generan.

“Desde el momento mismo en que los niños son retirados de su entorno familiar se producen situaciones terribles. Muchas veces se utiliza carabineros, los menores no tienen la posibilidad de que la situación no sea traumática. Los niños no son escuchados en tribunales; cuando les preguntan con quién quieren vivir no se toman en cuenta los lazos y figuras de apego. En ocasiones ni siquiera se les cita. La arbitrariedad con que se decide permite presumir que no se toma el peso de sacar a un niño y arriesgarlo quizás a otra vulneración”, dice Claudia Astorga, una de las voceras de la agrupación Madres de Chile a Cambio21.

“Los cuidadores o familiares que se hacen cargo no son monitoreados ni supervisados prácticamente por nadie. Y generalmente la orden es revincular sin velar por el interés superior de los niños. No hay capacitación de jueces ni intervinientes para poder llevar a cabo estos procesos. Se requiere de un organismo o institución que realice este acompañamiento. Los curadores no realizan estos procesos y muchas veces son estudiantes en práctica, cuando –dada la gravedad del caso-, deberían ser expertos”, agrega.

Un sistema fracasado

Ámbar llegó a las manos de su cuidadora y del presunto violador y asesino producto de una resolución judicial que, en respuesta a una denuncia del colegio de las niñas (incluida su hermana de 7 años), dio cuenta de una eventual violencia al interior de su familia y falta de capacidades parentales de la madre. Por eso fue entregada a quien hoy está formalizado por su muerte y violación.

Pero hay un dato horripilante asociado. El mismo tribunal de Familia y la Fiscalía supieron, al menos un mes antes del asesinato, que la pequeña había sido víctima de maltrato justamente por la familia que tenía su cuidado. La denuncia fue realizada por una doctora a Carabineros, quienes la remitieron a la justicia oportunamente.

Si el juzgado de Familia y el Ministerio Público hubieran antepuesto el derecho del niño como corresponde y hubieran adoptado medidas de protección, la niña probablemente hoy viviría.

“La muerte de Ámbar, es la muerte mil 359 de niños a cargo del Poder Judicial de Chile”, denunció el psiquiatra Rodrigo Paz. “El número mil 358 fue el menor asesinado a palos por su abuela al negarse a comer”, agregó.

Aunque reconoce que esos datos obedecen a estadísticas no oficiales, asegura que emanan de los antecedentes que obran en su poder como querellante en diversas causas de muerte de menores abusados que han sido reubicados por tribunales de Familia en centros como Sename o en hogares sustitutos e incluso en los mismos entornos familiares.

La pregunta es, entonces, ¿a quién corresponde velar por la seguridad y protección de los niños vulnerados y abusados en Chile? La respuesta es única: a los tribunales de la República, sea a los Juzgados de Familia, a los derivados en casos de delitos asociados, los Tribunales de Garantía y el Ministerio Público.

No todas las muertes se investigan, dice Rodrigo Paz: “La candidata que se quedó con el cargo (de Defensora de los Derechos de la Niñez, Patricia Muñoz), es el brazo derecho del Fiscal Jorge Abbott y resulta que el mismo Fiscal Nacional es quien se ha negado a investigar y ha dado orden al fiscal Marcos Emilfork de no investigar todas las muertes que han ocurrido de niños (…)”, denunció el psiquiatra.

Dos miradas a la imprescriptibilidad

El Gobierno, que se jugó en principio por fijar solo una fecha extendida a la posibilidad de denunciar delitos sexuales que estimaba debía ser de treinta años, varió el mismo día en que Piñera dio a conocer el proyecto del Ejecutivo, sorprendiendo a todos. Ahora se jugaba por que el delito fuera imprescriptible.

La indicación sustitutiva propuesta pretende declarar la imprescriptibilidad de los delitos sexuales sufridos por menores de 18 años, buscando que el paso del tiempo no sea obstáculo para juzgar un hecho de este tipo: “Desgraciadamente, en muchos casos, ese tiempo de cicatrización termina favoreciendo la impunidad de agresores y deja crímenes  sin castigo, por haberse cumplido los plazos que la ley contempla”, dijo Piñera.

Ello generó el aplauso de víctimas y políticos, más no el de profesionales, especialistas e incluso jueces. Es más, el propio Presidente de la Corte Suprema, Haroldo Brito, ya había anticipado su posición negativa y había fundado sus dichos.

No fue el único: el principal problema, según los magistrados, es que este tipo de delitos “implican importantes problemas probatorios”. Los jueces hicieron saber en 2017 su opinión ante el requerimiento que la Cámara de Diputados les había hecho en el marco de la tramitación de un proyecto que declaraba la imprescriptibilidad, que data de 2010 y que fuera patrocinado por parlamentarios de la actual oposición.

“La determinación de la imprescriptibilidad de estos delitos parece desproporcionada, pudiendo incluso adquirir cierto ribete de inconstitucionalidad al atentar de un modo arbitrario en contra de la garantía de ser juzgado y castigado dentro de un plazo razonable”, dijeron.

Los jueces consignan que “los delitos sexuales, en general, y los abusos en particular, implican importantes problemas probatorios que reformas como la propuesta solo agravarían (…) Las reglas actualmente vigentes en prescripción respecto de estos delitos parecieran ser lo suficientemente intensas como para abordar la mayoría de los problemas procesales que se suscitan en la materia”.

Actualmente el art. 94 del Código Penal establece que la acción penal prescribe en 15 años, cuando se trata de actos cuyas penas son perpetuas, mientras que en los delitos con penas de crimen (más de cinco años y un día), el plazo de prescripción es de 10 años. Tratándose de simple delito (de 61 días a cinco años), el plazo de prescripción es de cinco años y se cuenta desde que ocurrió el hecho.