Quién litiga a través de la prensa es porque tiene temor a los jueces y necesita cómplices en la tribuna.

Cómo se ha podido ver en medios de prensa escrita en estos últimos días, en particular los que tratan temas de economía, se ha resaltado y publicitado, de modo inusual, el reciente fallo dictado por el Juez Subrogante del Segundo Tribunal Tributario y Aduanero (el mismo tribunal del destituido Juez Oscar Meriño), que rechazó un requerimiento del
El Servicio de Impuestos Internos por elusión tributaria contra la sociedad Nueva Falabella Inversiones Internacionales, no se entiende su finalidad, publicitaria o de imagen?, pero más allá de ello, esto merece un análisis bastante más profundo y cuidadoso que el señalado por la prensa, que simplemente concluye que se habría “descartado la existencia de un esquema para eludir impuestos”, lo que evidentemente no es correcto pues el fallo no lo dice.

Lo que dicha sentencia, que es de primera instancia, resolvió técnicamente, es que el SII no habría podido acreditar, de modo suficiente, la hipótesis específica de simulación que sometió al conocimiento del tribunal: esto es que existió una remisión del capital de determinados préstamos encubierta a través de una cuenta corriente mercantil y otras operaciones contables.

Lo anterior, es muy distinto de señalar que toda la compleja estructura internacional creada al efecto y analizada, carezca de relevancia desde la perspectiva de la elusión tributaria.

Los antecedentes reconocidos en la propia sentencia son especialmente significativos. Inversora Falken S.A., sociedad uruguaya perteneciente al grupo fiscalizado, no registraba empleados ni organigrama interno; concentraba inversiones en Perú; recibía dividendos sujetos allí a una tasa estabilizada de 4,1%; otorgó préstamos por aproximadamente US$56,7 millones a una sociedad chilena relacionada al grupo; durante años no hubo pago de capital; dejaron de devengarse intereses; posteriormente las obligaciones fueron reclasificadas contablemente y, finalmente, en diciembre de 2021 se produjo una operación que la propia contribuyente calificó como “circular”, sin preguntarse el Tribunal en su fallo la razón y objetivos de todos estos actos, lo que parece bastante poco prolijo e incomprensible.

La sentencia tiene razón en algo específico: la complejidad de una estructura empresarial, la existencia de sociedades relacionadas o incluso la búsqueda de eficiencia tributaria no constituyen por sí mismas elusión. Tampoco la ausencia de trabajadores convierte automáticamente a una sociedad holding en ficticia. 

Pero de tal razonamiento no se desprende ni concluye que esos antecedentes deban ser examinados de forma aislada o separada como operaciones independientes.

Precisamente la moderna doctrina antielusiva exige lo contrario: observar la secuencia completa, su finalidad y objetivo, sustancia económica y resultado tributario, que es lo que no hace el fallo comentado.

La OCDE, mediante su proyecto BEPS, ha insistido durante años en que las utilidades deben tributar allí donde se desarrollan las actividades económicas que generan valor, prestando particular atención a complejas estructuras que utilizan entidades de escasa sustancia, operaciones entre relacionados y mecanismos financieros capaces de trasladar
o diferir bases imponibles. 

La Unión Europea también sigue una orientación semejante. Su Norma General Antielusiva ordena considerar las estructuras creadas o el conjunto de sociedades y operaciones realizadas atendiendo a todos los hechos y circunstancias relevantes como un solo todo, y así, determinar si responden a razones comerciales válidas(legítima razón de negocios) que reflejen la realidad económica o solo tienen una finalidad elusiva.

Por eso resulta discutible reducir el análisis que se ha hecho dirigido particularmente a comprobar que, en diciembre de 2021, existieron transferencias bancarias capaces de extinguir civilmente una deuda. El propio fallo reconoce algo que merece mucha mayor atención: los fondos utilizados para pagar a Falken provinieron de dividendos distribuidos
dentro del mismo grupo y circularon entre Falken, Inverfal y Nueva Falabella, retornando finalmente a Falken como “pago préstamo”.

Que el dinero haya circulado realmente demuestra la materialidad bancaria de las transferencias. Pero no demuestra, necesariamente, por sí solo, la sustancia económica autónoma de toda la secuencia de actos y operaciones realizadas.

Ésa es precisamente la diferencia entre forma y sustancia que constituye uno de los problemas centrales del derecho tributario contemporáneo.

Más llamativo, todavía, resulta que la sentencia señale que la circularidad podría ser relevante para analizar la “sustancia económica” bajo otras normas o procedimientos, pero que ello excedería el requerimiento del SII. Una conclusión semejante merece ser revisada, de todas maneras por los tribunales superiores de justicia, pues escapa a la profundidad necesaria que se espera y que debería tener un Tribunal tributario, ello porque la simulación tributaria establecida en el artículo 4° quater (que es una norma de orden público económico) no puede analizarse como si se tratara de una simulación civil, prescindiendo artificialmente de hechos económicos que forman parte de la misma secuencia negocial examinada, que constituye la planificación tributaria elusiva denunciada por el SII.

También existe una tensión interna que debiera ser revisada en segunda instancia ante la Corte de Apelaciones. En efecto, por momentos la sentencia razona sobre los efectos jurídicos propios de una verdadera cuenta corriente mercantil para justificar la ausencia de cobro; pero posteriormente concluye que no existió realmente tal relación jurídica (aceptando pura y simplemente la argumentación de la requerida en el sentido que la cuenta corriente mercantil “no” sería un contrato) y que aquella expresión correspondía esencialmente a una denominación contable derivada de la migración del sistema de Oracle al SAP. Ambas premisas difícilmente pueden utilizarse simultáneamente en favor de la misma conclusión, ahí hay algo que debe ser revisado dado en interés fiscal que defiende el SII.

En concreto, dado lo señalado, no cabe duda que este asunto está lejos de ser una simple victoria doctrinal contra la Norma General Antielusión y mal podría ser publicitado dándole ese sentido, y menos aún, con títulos tan rimbombantes como “Falabella gana juicio al SII”.

Combatir la elusión no significa desconocer la libertad empresarial ni impedir que un contribuyente organice eficientemente sus negocios. Significa establecer una frontera: la forma jurídica elegida debe guardar una debida correspondencia con la realidad económica que se pretende representar.

Por eso este fallo es relevante, pero no necesariamente por las razones que de modo publicitario se quiere celebrar. Es relevante porque vuelve a plantear una cuestión fundamental para nuestro sistema tributario: si la Norma General Antielusión será interpretada como un instrumento efectivo para examinar estructuras complejas atendiendo a su sustancia y finalidad (legítima razón de negocios), o si bastará acreditar separadamente la existencia formal de cada acto para impedir que los tribunales observen el resultado económico del conjunto.

Esta discusión, evidentemente, no está cerrada. Recién comienza.