Se debe tener presente que el artículo 8.3.1.1 del Plan Regulador Metropolitano de Santiago (PRMS) de 1994, establece que las Áreas de Preservación Ecológica (APE) las cuales corresponden a la mitad de la superficie de esta región, "se permitirá el desarrollo de actividades que aseguren la permanencia de los valores naturales, restringiéndose su uso a los fines: científico, cultural, educativo, recreacional, deportivo y turístico, con las instalaciones y/o edificaciones mínimas e indispensables para su habilitación”.
Esta redacción, como es evidente, no contempla -como regla general- la posibilidad de construir la vivienda del propietario del predio rural tipificado como APE, ello conforme a lo previsto en el artículo 55° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC), ya que esa vivienda está admitida solo en la explotación agrícola del terreno y en este caso el instrumento de planificación no permite la división del territorio, sino que busca la preservación de estas áreas, interpretación que ha sido confirmada por la Contraloría General de la República mediante varios dictámenes vinculantes para la Administración, los cuales, en nuestra opinión, representan una correcta y ajustada lectura del ordenamiento jurídico vigente. Sobre este asunto existe un fallo equivocado de primera instancia de la Justicia, en el cual se dice que en las APE sí es posible edificar “las viviendas del propietario”, ante lo cual el Consejo de Defensa del Estado (CDE), como era su deber, ya apeló ante la Corte de Apelaciones de Santiago.
Sin embargo, y pese a lo anterior, lo cierto es que durante años, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo de la Región Metropolitana (Seremi Minvu) ha estado sosteniendo reiteradamente una postura distinta, manifestando de manera expresa, oficial y sistemática, que las viviendas del propietario sí eran admisibles en terrenos clasificados como APE. Este no fue un criterio aislado ni puntual: fue una interpretación técnica sostenida en el tiempo, emanada de la autoridad sectorial competente que genera una legítima confianza en la ciudadanía.
A modo ilustrativo, el Ordinario N° 952, de fecha 6 de marzo de 2014, suscrito por el profesional Juan Andrés Muñoz Saavedra, señaló explícitamente que era posible edificar viviendas del propietario en las APE, misma posición reiterada en el Ordinario N° 2541 del 25 de agosto de 2020, firmado por el abogado Manuel José Errázuriz Tagle. Es más, este Seremi Minvu, nuevamente lo reafirma en su Ordinario N° 1405 del 4 de mayo de 2021.
Reiteramos que estos pronunciamientos del Minvu no pueden ser comprendidos como simples opiniones técnicas ni como actos aislados sin consecuencias. Por el contrario, constituyen decisiones administrativas firmes, adoptadas por las autoridades competentes dentro del ámbito de sus atribuciones legales, las cuales generaron efectos jurídicos concretos y legítimas expectativas en la ciudadanía y con efectos vinculantes para las Direcciones de Obras Municipales (DOM) de esta región.
En virtud de dichos actos, aunque equivocados, conforme a las resoluciones de la Contraloría, cientos de personas se vieron inducidas a adoptar decisiones de enorme trascendencia personal y patrimonial: adquirieron terrenos, solicitaron créditos hipotecarios, comprometieron ahorros familiares, contrataron arquitectos y profesionales e incluso, en numerosos casos, iniciaron o completaron la construcción de sus viviendas, las que algunas disponen de permisos de edificación y la mayoría de la otras no.
Pero con anterioridad a dichos Ordinarios de la Seremi Minvu, como una muestra del caos en que nos desenvolvemos, recordamos que en un amplio terreno APE, localizado en la comuna de Peñalolén, cercano a la Universidad Adolfo Ibáñez, la familia Atria, padre e hijo, le encargó a unos connotados arquitectos de la plaza que les proyectaran sus viviendas de lujo, pero como el abogado Pablo Silva-Paredes, muy conocedor del marco regulatorio de Vivienda y Urbanismo, los denunció en distintas instancias, los dueños de las casas-habitación ya terminadas, aprovechando sus buenas relaciones con el primer gobierno de Piñera, lograron que el Seremi Minvu en funciones instruyera al Director de Obras Municipales (DOM) de Peñalolén para que ambas viviendas contaran con todos los permisos necesarios y así, por este acto de magia, esas viviendas ahora son "legales".
No tanto por el feo episodio de los Atria, sino objetando los aludidos los actos administrativos de la Seremi Minvu, este columnista tuvo que denunciar en la Contraloría los criterios sostenidos por dicha repartición del Minvu, requiriéndole al ente fiscalizador que se respetara el artículo 8.3.1.1 del PRMS en atención a que no admite la construcción de viviendas en tales APE.
En la actualidad, a raíz de la controversia, la cual se encuentra radicada en la justicia, más lo publicado en la prensa, diversas DOM obligatoriamente están denegando permisos de edificación a propietarios que adquirieron terrenos en territorios APE antes del acertado pronunciamiento de la Contraloría y en este sentido tenemos que poner en una balanza lo que dice el artículo 52 de la Ley N° 19.880, el que prohíbe a la Administración invalidar actos propios respecto de terceros, versus el mandato del PRMS.
Dado lo anteriormente expuesto y como siempre se deben encontrar soluciones a los problemas, basados en el exacto apego a la legislación vigente, le proponemos al gobierno de Boric la siguiente solución respaldada por la Ley 20.930 referida al Derecho Real de Conservación (DRC).
Es fundamental señalar que el concepto legal DRC es relativamente reciente, habiéndose introducido en el año 2016, por lo tanto es bastante más moderno que el PRMS, instrumento normativo que en estos 31 años ha tenido más de 100 modificaciones. En la actualidad el gobernador regional, Claudio Orrego, está liderando un nuevo cambio, pero más radical, para ponerse a tono con la realidad actual y como los DRC, al tener características novedosas, pues se centran en las necesidades vigentes, reales y concretas de protección medioambiental, estimamos que representan una solución válida para que se apliquen en las APE, habida cuenta que dicha Ley N° 20.930 tiene mayor jerarquía que el aludido PRMS.
Recordemos que el DRC es un instrumento legal creado en Chile para fomentar la protección voluntaria de los ecosistemas en terrenos privados y conforme lo dice su ley permite a los propietarios de terrenos rurales establecer un contrato diseñado para “conservar el patrimonio ambiental de un predio”. A diferencia de las áreas protegidas estatales, el DRC opera como un derecho privado: el propietario mantiene la propiedad, pero acepta ciertas limitaciones (gravamen) para salvaguardar valores ambientales como bosques, fauna, agua o incluso aspectos paisajísticos. En la práctica, se requiere que el contrato prohíba o limite actividades perjudiciales (por ejemplo, se impide talar o construir en zonas sensibles) y, además, obliga a mantener o restaurar el entorno natural.
Por lo que, uniendo ambas normativas y manteniendo sobre todo el espíritu del planificador, que es buscar la preservación y dando cuenta de que el artículo 2.1.25 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) autoriza expresamente el uso de vivienda, como actividad complementaria, en una proporción de hasta un 5% del terreno, en aquellos casos en que existan otros usos admitidos como principales. Entonces es de una total obviedad que se pueda construir la vivienda en ese porcentaje del terreno APE y así el resto del 95% del mismo predio queda con DRC para asegurar la protección permanente del patrimonio ambiental. Además, el DRC otorga una garantía adicional de conservación estricta del ecosistema, pues impone gravámenes reales, perpetuos y exigibles, alineados con los objetivos estatales de preservación, planificación y protección ambiental de las APE.
Este es un desarrollo muy positivo, ya que ayuda a restablecer la unidad paisajística que se perdió debido a las divisiones realizadas antes y durante la implementación del PRMS, evitando así el fraccionamiento del territorio en estas áreas sin planificación. Además, considerando la superficie reducida en relación con el total del terreno protegido, no se crea un núcleo urbano que escape a la regulación. Otro aspecto favorable es que la planificación es realizada por entidades competentes sin fines de lucro, que se comprometen a custodiar estas áreas tan cruciales de esta saturada región, promoviendo, entre muchos otros aspectos, la necesaria reforestación de verdad con especies autóctonas para combatir la creciente desertificación en nuestra región.
Así las cosas, el Minvu, a través de su Seremi, para terminar con las innumerables y reiteradas violaciones que se han estado cometiendo en los extensos territorios APE, debería acoger esta propuesta y revisarla con la Contraloría y si hay acuerdo, se le tendrá que informar al Gobierno Regional Metropolitano de Santiago, para que el artículo 8.3.1.1 del PRMS admita la vivienda del propietario del predio, con la aplicación forzosa del DRC para que de esta manera exista una mejoría sustantiva de los suelos agrícolas, trámite que entendemos sería relativamente breve. En paralelo, supondríamos que las autoridades sectoriales deberían sancionar ejemplarmente a todos aquellos que construyen sus casas-habitación en este tipo de áreas protegidas, lo que no ha estado sucediendo.
Por último, esta puntual proposición se debe cotejar con la opinión de otros más competentes, quienes argumentan que es innecesario modificar el tantas veces mencionado artículo del PRMS, debido a que el DRC y el artículo 2.1.25 de la OGUC ya están imperando, de tal forma que la actual Seremi Minvu, autoridad que tiene la ventaja de ser arquitecta y abogada, como se dice vulgarmente, "tiene la pelota en sus manos". Pero si el gobierno, por las razones que sean, opta por el silencio o porque las primarias para elegir al candidato presidencial tiene preeminencia, se mantendrá la anarquía institucional, la cual seguirá siendo aprovechada por los más pillos del sistema de mercado, quienes así engrosan sus cuentas bancarias en Chile y en los famosos paraísos fiscales.
