Diez senadores de oposición, recurrieron ante el Tribunal Constitucional para defender la Ley de Identidad de Género.

Los parlamentarios ingresaron un recurso ante el Tribunal Constitucional para que se declare inadmisible la petición realizada por un grupo de diputados de ChileVamos contra la nueva Ley de Identidad de Género, la que deberá revisar el órgano dentro de las próximas semanas.

Entre los parlamentarios que suscribieron el escrito se encuentran Isabel Allende, Carolina Goic, Álvaro Elizalde, Guido Girardi, Francisco Huenchumilla, Carlos Montes, Ximena Órdenes, Jaime Quintana, Rabindranath Quinteros y Ximena Rincón.

La senadora Isabel Allende dijo que “este escrito es contra la intolerancia y la falta de respeto a la diversidad. Gracias a esta nueva ley, cada persona en nuestro país tendrá derecho a vivir plenamente de acuerdo a su identidad, la cual será garantizada gracias a esta norma. Por esto es que llegamos al Tribunal Constitucional para defender este gran logro”.

La parlamentaria agregó: “No nos gusta la estrategia de estos diputados que tratan de pasar por arriba del Congreso mediante estas vías. El proyecto de ley tuvo un amplio respaldo de manera transversal en el Congreso, siendo además apoyado por el Ejecutivo, por lo que buscar eliminarlo a través del TC significa darle la espalda a su propio gobierno.”

El escrito fue patrocinado por el abogado William García Machmar, quien expresó: “"el escrito de los senadores busca defender el proceso democrático que llevó a la aprobación de esta ley. Los diputados quieren distorsionar las competencias del TC, y los derechos constitucionales para atacar un proyecto en el que su posición fracasó. Nuestro objetivo es defender las mayorías".

Conozca el texto del escrito:

EN LO PRINCIPAL: Se declare inadmisible. PRIMER OTROSÍ: En subsidio, se tenga presente.

SEGUNDO OTROSÍ: Solicitud que indica. TERCER OTROSÍ: Patrocinio y poder.

 

 

                                                  EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

 

 

ISABEL ALLENDE BUSSI, ALVARO ELIZALDE SOTO, GUIDO GIRARDI LAVIN, CAROLINA GOIC BOROEVIC, FRANCISCO HUENCHUMILLA JARAMILLO, CARLOS MONTES CISTERNAS, XIMENA ORDENES NEIRA, JAIME QUINTANA LEAL, RABRINDRANATH QUINTEROS LARA y XIMENA RINCON GONZALEZ, Honorables Senadoras y Senadores de la República, domiciliados para estos efectos en Avenida Pedro Montt s/n, comuna y ciudad de Valparaíso, por medio de la presente venimos en solicitar que S.S. Excma. tenga presentes las siguientes argumentaciones en orden a rechazar en todas sus partes la presentación efectuada el día 05 de octubre pasado por un grupo de diputados, en autos rol 5385-2018 caratulados “Control de constitucionalidad del proyecto de ley que reconoce y da protección al derecho a la identidad de género, correspondiente al boletín N° 8924-07.”.

Los diputados solicitantes pretenden que el Tribunal Constitucional ejerza su atribución de control obligatorio, establecida en el artículo 93 Nº 1 de la Constitución, sobre preceptos legales que no tienen el carácter de leyes orgánicas constitucionales (LOC).

En efecto, su argumento descansa, por una parte, en hacer que el Tribunal revise normas que no fueron consideradas por el Senado como propias de LOC y, por otra parte, que declare que éstas infringen derechos constitucionalmente reconocidos.

Sin embargo, lo esencial a nuestro juicio es que la utilización de esta vía procesal, un simple escrito de téngase presente, para obtener la inconstitucionalidad de un proyecto de ley que ha sido aprobado por los órganos colegisladores competentes debe ser rechazada por S.S.Excma, según las siguientes

1.         El alcance de la atribución del artículo 93 Nº

a.         Es un control específico, de oficio y abstracto
Ante todo, vale la pena caracterizar el control que efectúa el Tribunal Constitucional en virtud del artículo 93 Nº 1.

i. Es un control específico, no general[1]. De acuerdo con el texto constitucional y una doctrina plenamente asentada, el Tribunal Constitucional en ejercicio del control obligatorio no examina la totalidad del proyecto de ley, sino que sólo aquellas normas que la Cámara de origen ha estimado como propias de LOC. Sin embargo el Tribunal puede ampliar o reducir el rango de normas calificadas por dicha Cámara como propias de LOC, siempre y cuando individualice de manera clara y precisa aquellas normas (entre muchas otras véase STC rol 2009 c. 19º).

ii. Es un control “de oficio”, no contencioso. Es decir, ejerce el control de constitucionalidad de aquellas disposiciones propias de ley orgánica constitucional (artículo 93 número 1 de la Constitución). En rigor no existe litigio constitucional. Esto debe resaltarse porque si una de las funciones de la justicia constitucional es proteger a las minorías del “avasallamiento” por parte de las mayorías, ese riesgo no está presente en este caso, porque no ha sido provocado a través del procedimiento del artículo 93 N° 3[2]. Podría decirse que este tipo de control es simplemente “unilateral”. El Tribunal Constitucional debe actuar sólo en defensa de la Constitución en sí misma.

iii. Es un control abstracto, no concreto. El Tribunal Constitucional determina la contradicción entre el proyecto de ley y la Constitución con carácter absoluto. Es decir, sin relación a un caso concreto. El precepto aprobado por el Congreso debe ser, entonces, siempre y en toda circunstancia de aplicación, inconstitucional.

De lo dicho puede concluirse que lo que hace el Tribunal Constitucional al ejercer esta atribución no es resolver un conflicto. Es decir, no hay partes, no hay bilateralidad, no hay oposición entre posiciones jurídicas. No hay un “caso” a resolver.

b.         El Tribunal debe declarar inadmisible el escrito
El Tribunal debe rechazar cualquier pronunciamiento respecto del escrito de los diputados  solicitantes. Esta idea se apoya en las siguientes razones. Primero, si el Tribunal Constitucional le da tramitación a ese “téngase presente”, está desnaturalizando el control de constitucionalidad. Como ha quedado dicho, éste es un proceso unilateral. No hay partes. Si ese téngase presente es acogido a tramitación, entonces se produce una asimetría procesal. Por una parte, los señores diputados solicitantes han tenido la oportunidad de presentar todos los argumentos que desean. Por otra parte, de esa presentación no se le ha dado a los las mayorías que lo apoyaron una oportunidad para defenderlo. 

Segundo, si el Tribunal Constitucional le da tramitación al escrito presentado por los diputados, será muy difícil desligar una eventual sentencia de inconstitucionalidad de ese escrito, presentado y discutido sin ninguna posibilidad de hacer descargos. El Tribunal Constitucional no podrá despejar la duda: ¿Actuó así a causa de la intervención de una minoría política, o actuó en defensa de la Constitución? Una vez que el escrito es agregado al expediente, esa duda se mantendrá. Luego, corresponde que el Tribunal Constitucional lo declare inadmisible. Es la única vía de mantener su propia posición institucional.

En conclusión, resulta preocupante la actitud temeraria de los diputados que pretenden aprovechar la etapa de control ante el Tribunal Constitucional para renovar su oposición a proyectos de ley. Ello encierra un grave riesgo para el interés público que no tendrá, de ese modo, nadie que lo defienda. Por ello, lo correcto es que el Tribunal Constitucional declare inadmisibles estos escritos.

2. Darle tramitación a este escrito hace inútil a las reservas de constitucionalidad
En el proceso de formación de la ley quienes tienen el rol principal de defender la Constitución son los legisladores, quienes deben acudir al Tribunal Constitucional para que ejerza sus atribuciones.

Por una parte, pueden hacerlo planteando un contencioso constitucional. En nuestro ordenamiento sólo los órganos legisladores tienen legitimación activa para plantear una cuestión de constitucionalidad en abstracto de un proyecto de ley (artículo 93 Nº 3 de la Constitución). En tal caso se plantea un verdadero litigio constitucional. A través de este instrumento la Constitución protege a las minorías de ser avasalladas por las mayorías. Pero no es ese el problema que enfrentamos acá. De hecho, los señores diputados intentaron usar esta herramienta legítima a su disposición. Pero fracasaron.

El téngase presente es una vía subrepticia para revivir una facultad procesal extinta, por aplicación del principio de la preclusión. Esta facultad consistía en la atribución de plantear una cuestión constitucional ante el Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 Nº 3 de la Constitución. Los diputados no lo hicieron, ni en tiempo ni en forma. Sin ir más lejos, la prensa chilena informó profusamente que por razones de postergaciones de viajes y atrasos, no fue posible reunir las firmas para presentar la cuestión de constitucionalidad. Aceptar a tramitación el escrito téngase presente, en consecuencia, supone un grave alteración de los preceptos constitucionales, ofreciendo una vía subrepticia que permitiría esquivar los plazos y requisitos de firmas contenidos en la norma fundamental. No cabe sino concluir que persistir en esta práctica inconstitucional constituye un peligroso precedente que pone en juego el debido proceso constitucional.

Por otra parte, sin embargo, incluso si no han planteado un requerimiento, el Tribunal tiene la obligación de darle un tratamiento privilegiado a las alegaciones que hayan efectuado durante la tramitación de un proyecto de ley. Esa es la función que tienen las denominadas “reservas de constitucionalidad” (artículo 48 y 49 LOCCTC).

A través de una reserva de constitucionalidad, los diputados o senadores pueden expresar que un determinado precepto atenta contra la Constitución. Ello obliga al Tribunal Constitucional, en la etapa de control obligatorio de las normas orgánicas constitucionales, a pronunciarse sobre esa alegación[3].

Pero el Tribunal no atiende esas reservas de cualquier manera. Para pronunciarse sobre esas alegaciones impone exigencias materiales. Estos requisitos pueden ser sintetizados de la siguiente manera:

i. Debe indicarse en forma precisa la infracción de determinada norma de la Constitución: sentencias roles N°s 2231, c. 18°; 2224, c. 17°; y 2191, c. 27°.

ii. Debe tratarse de normas que posean el carácter de leyes orgánicas constitucionales: STC Rol N° 3023, c. 31º, STC Rol N° 3081, c. 67°.

Por lo tanto, resulta contradictorio que, si es un legislador en ejercicio de sus atribuciones quien representa la inconstitucionalidad de un determinado precepto contenido en un proyecto de ley se le apliquen un conjunto de limitaciones, pero si esa misma alegación la hace el mismo legislador, fuera de los procedimientos creados al efecto, ninguna de tales limitaciones se aplique. Si el Tribunal le da tramitación al escrito de los diputados solicitantes estará ampliando, más allá de lo que establece la Constitución, la legitimación activa para actuar ante él (STC rol 188, c. 1º y 2º). Incluso puede darse un efecto peor, que se permita a través de un simple escrito de téngase presente subsanar los defectos de una reserva de constitucionalidad mal

3. Conclusión

De lo anterior es posible concluir que los solicitantes están intentando subvertir el procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes. En efecto están planteando un verdadero litigio constitucional, fuera del marco constitucional correspondiente.

PRIMER OTROSÍ: Rogamos a S.S.Excma. que, en subsidio de la petición principal, y en el caso en que decida darle tramitación al escrito de los señores diputados solicitantes se sirva tener presente las siguientes argumentaciones para desvirtuar todas y cada una de las afirmaciones que ellos efectúan.

Ante todo demostraremos que los diputados solicitantes pretenden desvirtuar la competencia del Tribunal Constitucional para que examine normas que no tienen el carácter de leyes orgánicas constitucionales y que, por lo tanto, no corresponde que sean revisadas de acuerdo con el presente procedimiento (I).

Enseguida, desechamos los argumentos de fondo de los diputados solicitantes (II), señalando que no se infringen los derechos de terceros (1) ya sean éstos el derecho a la identidad biológica, los derechos procesales de posibles intervinientes, los derechos de los padres en lo relativo a la educación o salud de sus hijos, ni los derechos de otros grupos intermedios tales como la libre asociación, libre conciencia o libertad de enseñanza. Finalmente, afirmamos que cualquier limitación de estos derechos satisface las exigencias de proporcionalidad (2).

I. Las normas contenidas en el proyecto de ley de identidad de género sobre adolescentes no son materia de LOC

1. El alegato de los diputados
En principio la competencia del Tribunal Constitucional en este proceso está limitada a un único precepto que el Senado estimó como propio de ley orgánica constitucional (artículo 13 inciso primero). Sin embargo, los diputados solicitantes afirman que la totalidad del párrafo 1º del título IV - es decir todas las normas que hacen posible que los adolescentes ejerzan su derecho a la identidad de género - son propias de LOC, en virtud del artículo 77 de la Constitución que entrega a una ley de este tipo “la organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia”, de la siguiente manera:

“i. Tenemos que el artículo 12 trata del contenido propio del ejercicio de del (sic) derecho a cambio de sexo registral en menores de edad, el cual obviamente, no puede subsistir sin la designación legal de la autoridad competente para resolver dicho procedimiento y que se encuentra en el artículo 13, pues de declararse inconstitucional solamente la norma que consagra el juez competente para conocer, el procedimiento quedaría sin autoridad alguna para su resolución.

ii. Por su parte el artículo 13 nos señala la regulación de las atribuciones del Tribunal competente, inclusive el procedimiento en virtud del cual el juez ejercerá sus atribuciones, para luego incluso entrega normas supletorias.

iii. Asimismo, el artículo 14 establece quien el (sic) legitimado activo para el ejercicio del derecho en virtud de las atribuciones conferidas a los tribunales de familia, en relación directa e indispensable con el artículo 13.

iv. Por su parte el artículo 15 trata del contenido de la solicitud sometida al “pronunciamiento del tribunal” quien pasó a tener la atribución de conocer no sólo por el artículo 13, sino que también por este artículo 15.

v. Ya en el artículo 16 se entregan detallada y pormenorizadamente los pasos que deberán seguirse en el procedimiento de audiencia preliminar, entre los cuales entrega la atribución al tribunal de admitir a tramitación y citar a dicha audiencia preliminar, entregando en cada uno de sus inciso obligaciones o atribuciones directas al juez que conoce del procedimiento.

vi. Finalmente, el artículo 17 regula la audiencia preparatoria y de juicio en donde señala en todos y cada uno de los artículos que “el tribunal podrá ordenar” (sic) “el tribunal ordenará a”, e incluso le entrega la faculta de que “el juez podrá previo acuerdo de las partes, desarrollar la audiencia juicio(sic) inmediatamente después de finalizada la preparatoria” lo que claramente se erige como una atribución del juez que conoce del asunto y por ende de los tribunales de familia.” (escrito de los diputados p. 35, destacado en el original, faltas de ortografía y gramática en el original).

Los diputados solicitantes pretenden apoyar su alegato en la llamada doctrina del complemento indispensable, según la cual el Tribunal Constitucional extiende la calificación de normas orgánicas constitucionales a aquellas que aunque no comparten dicha característica en sí mismas, son el complemento indispensable de otros preceptos que sí lo son. Citan al efecto los precedentes de STC 4179 cc. 23 y 45º y STC 4317 c. 59º, entre otros (ninguno de los cuales se refiere al alcance de la reserva del artículo 77).

2. Las materias de LOC según el artículo 77 de la Constitución: sólo la competencia, no el procedimiento Sin embargo, los diputados solicitantes al argumentar como lo hacen ignoran la rica jurisprudencia que ha desarrollado el Tribunal Constitucional a la hora de interpretar cuáles materias caben dentro de la definición del artículo 77, y cuáles no.

En síntesis los criterios jurisprudenciales pueden explicarse de la siguiente manera - lo que se hará muy brevemente, por ser todos estos precedentes muy conocidos por el Tribunal.

Primero, la expresión “atribuciones” que emplea el artículo 77, en su sentido natural y obvio y con el contexto de la norma, está usada como sinónimo de “competencia”[4]. Por lo mismo, tiene un alcance limitado, no comprende todo lo que dice relación con los tribunales (como por ejemplo los requisitos para ser juez)[5]. 

Segundo, el principal objetivo que tiene la reserva constitucional es que las disposiciones que regulan la estructura básica del Poder Judicial sean reguladas por leyes de quórum extraordinario. En efecto, no habiendo definido nuestro ordenamiento jurídico el alcance conceptual de ley orgánica constitucional, corresponde al intérprete determinar dentro del contexto de las normas constitucionales en análisis, cuál es el alcance que el constituyente atribuye a la expresión organización y atribuciones de los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República. Para ello, es preciso recurrir al espíritu del constituyente al incorporarlas a nuestro sistema jurídico, reflejado en los preceptos que las consagran, en su objetivo y en sus características esenciales, distinguiéndose de las materias de menor trascendencia que inciden o se relacionan en forma directa con la organización y atribuciones de los tribunales, reservadas a la competencia de la ley común. Por consiguiente, la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77 de la Constitución debe comprender aquellas disposiciones que regulan la estructura básica del Poder Judicial, en cuanto son necesarias para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la República.[6]

Tercero, en lo que nos interesa no cabe duda que las normas que confieren nuevas atribuciones a tribunales de familia son propias de LOC[7]. Así lo determinó el Senado. Pero los solicitantes piden que se califiquen como LOC otras normas.

Cuarto, y no obstante lo anterior, no son propias de LOC las normas sobre procedimientos judiciales, y todas las que aluden a aspectos procedimentales. Dado que muchas veces una ley que otorga competencia a un tribunal para resolver un determinado asunto también regula el procedimiento sobre este punto existe vasta jurisprudencia uniforme del Tribunal Constitucional[8][9]. 

Quinto, aunque las expresiones que emplea la ley al regular facultades del juez durante la tramitación puede llevar a una interpretación errónea de los precedentes del Tribunal - como parece que ha ocurrido con los diputados solicitantes - ha sido el propio Tribunal Constitucional el que ha precisado que no son materias propias de LOC aquellas normas que regulan medidas que pueden y otras que deben adoptar los jueces, pero sin conferir ninguna nueva atribución[10]. Así, por ejemplo, todo lo que dice relación con las audiencias y la prueba en este caso, que reiteran las facultades generales de los jueces de familia no son propias de LOC.

Además, los diputados solicitantes extienden sus alegaciones de inconstitucionalidad de manera inconsistente a numerosas normas del proyecto, que ni siquiera están el párrafo 1º del título IV del mismo: así, al artículo 11 inciso segundo (página 20 de su escrito), artículo 22 (página 21 de su escrito),  artículo 3º (página 21 de su escrito, artículo 4º letra b) (página 22 de su escrito), artículo 8º (página 28 de su escrito), etc.

De todo lo anterior se puede concluir que el Senado al remitir a control de constitucionalidad únicamente el artículo 13 inciso primero ha obrado de acuerdo con los precedentes del propio Tribunal Constitucional conforme a los cuales en materia de procedimientos judiciales las reglas sobre sustanciación de los juicios no son de aquellas propias del LOC y por tanto no puede ejercerse sobre ellas el control preventivo de Constitucionalidad que preceptúa el artículo 93 Nº 1 de la Constitución.

II. Argumentos de fondo
Aunque lo anterior sería suficiente para rechazar todas las alegaciones de los diputados, pues impugnan normas que no son propias de LOC, a continuación nos haremos cargo también de sus alegaciones de fondo, para demostrar la perfecta constitucionalidad de las normas del proyecto. Cabe advertir que aunque los diputados solicitantes aparentemente buscan extender el examen de fondo a todo el párrafo 1° del título IV del proyecto - ejercicio del derecho por adolescentes - sus alegaciones de fondo se extienden a varias otras normas que ni siquiera están en ese párrafo, es decir, que ni siquiera en su interpretación son propias de LOC. En rigor impugnan la totalidad del proyecto sin importar si sus normas afectan a no a los adolescentes, ni su carácter de LOC.

1. El proyecto no infringe derechos de terceros

a. No se infringen derechos emanados de la dignidad humana (identidad biológica) 
Los solicitantes indican que la jurisprudencia de vuestro Excmo. Tribunal reconocería la identidad biológica como un derecho fundamental que emana de la dignidad humana. En este sentido, citan la STC 1340, que resolvió sobre el reconocimiento del derecho a la identidad personal, el cual implica la posibilidad de toda persona de ser ella misma, de ser inscrita inmediatamente después de que nace, de tener un nombre desde dicho momento, y, en la medida de lo posible, de conocer a sus padres y ser cuidada por ellos[11]. Así, concluyen que en dicho fallo, se habría reconocido como una garantía implícita respecto a la “identidad biológica”, sin consideración alguna a la identidad de género, y menos aún permitiendo un reconocimiento a la autodeterminación del sexo.

Sobre este punto, cabe hacer presente que del fallo citado por los solicitantes no puede extraerse la conclusión indicada, toda vez que lo resuelto en dicha oportunidad decía relación con el derecho a investigar la propia filiación. En este sentido, evidentemente el fallo no se pronunció respecto de aspectos relativos a la identidad de género de las personas, pues no era el asunto discutido en dicha instancia. Del mismo modo, cabe indicar que el supuesto derecho a la “identidad biológica” que es defendido por los solicitantes en su escrito no es definido por éstos, sino que es extrapolado desde la declaración de vuestro Tribunal sobre la identidad personal y el derecho a conocer los propios orígenes. 

Luego, cabe indicar que el supuesto derecho fundamental implícito a la identidad biológica que se extraería de la jurisprudencia citada, según los solicitantes, supone que sea ejercido en igualdad, lo cual en su concepto se traduce en que sus condiciones objetivas no estén sujetas al “mero arbitrio” de quien se declara titular de ellas, pues no podría existir un derecho infinito a la autodeterminación, sin límites ni siquiera respecto de los derechos de terceros. En este sentido, argumentan más adelante que el deber de confidencialidad que contempla el proyecto de ley -esto es, que los procedimientos regulados en dicho proyecto tendrán el carácter de reservados respecto de ellos, y que toda la información vinculada a ellos será considerada como dato sensible, según dispone el artículo 8° del proyecto aprobado- conlleva infringir derechos de terceros, en particular respecto de la autonomía de los cuerpos intermedios, la libertad de asociación y conciencia, y la libertad de enseñanza.

Todo lo anterior carece de sustento jurídico o fáctico, pues como se ha indicado, de la jurisprudencia de vuestro Excmo. Tribunal no puede colegirse razonablemente que el supuesto derecho a la identidad biológica que fuera discutido en relación a la investigación de la propia filiación tenga relación alguna con el sexo registral de las personas, que es el aspecto que es cuestionado por los solicitantes respecto del proyecto de ley. 

En efecto, indican los solicitantes que la identidad biológica se manifiesta, entre otras cosas, en el sexo registral, que corresponde a un dato dado y objetivo de la persona humana, y que éste no puede ser objeto de “disposición”, menos si no se contemplan requisitos para ello, pues podrían eventualmente afectar intereses de terceros. Sin embargo, omiten en su análisis señalar que el sexo registral corresponde a un dato que, constituyendo un elemento de la identidad, permite a las personas vincularse con terceros y exteriorizar un aspecto fundamental de su personalidad, como lo es su identidad de género. En efecto, si bien el nombre y el sexo registral son datos que configuran la identidad de una persona, existen otros rasgos esenciales para la individualización de ésta en sus relaciones sociales, patrimoniales y extrapatrimoniales. 

El Téngase Presente defiende una concepción de persona ligada a visiones conservadoras naturalistas. Es en aplicación de esa visión que concluye que la identidad del sexo es un ámbito "no disponible", y que por tanto el Legislador no puede reconocer un derecho a que una persona se cambie de sexo cuando concluya que existe un conflicto entre su identidad de género, y el sexo biológico. El Téngase Presente rechaza expresamente la idea del género como una "construcción social". Contra ello, hay que decir que la Constitución chilena no prejuzga esta materia. Todas las concepciones del ser humano son aceptables para el constituyente, y es deber de los parlamentarios discutir los méritos y dificultades de cada una de dichas visiones, y cuando no alcancen un acuerdo, optar en uno u otro caso por una de dichas visiones. El Legislador tiene un margen de prerrogativa a este respecto, lo ha ejercido en el pasado, y lo seguirá ejerciendo. La pregunta sobre si el legislador puede o no desconocer una supuesta "intrínseca naturaleza humana" podrá ser una pregunta filosófica. Los filósofos podrán discutir la verdad o falsedad de semejante pretensión. Pero, en lo que aquí importa, esta pregunta no tiene una respuesta constitucional. La Constitución no impone un concepto de persona como construcción social, ni como emanación de una naturaleza intrínseca. Ello, por cuanto nuestra Constitución es pluralista, y reconoce amplios márgenes de prerrogativa en estas materias al legislador democrático.

El téngase presente es ambiguo. En ocasiones el conflicto con los derechos de terceros se plantea en términos absolutos. Así, se sostiene que la identidad de género anula el derecho de libertad de conciencia individual y colectiva, así como la autonomía de los grupos intermedios. De este modo, los terceros se ven "obligados" a reconocer la nueva identidad de género, aun cuando esta sea inconsistente con la "apariencia física" de la persona. Sin embargo, en otras ocasiones el argumento parece ser procesal. Entonces se dice que el procedimiento de cambio de identidad de género es "express", y no establece una oportunidad para que terceros puedan oponerse, asumimos, invocando razones legítimas. Aquí, el argumento es radicalmente distinto, y apunta a la necesidad de establecer excepciones a la confidencialidad de los datos personales relativos al cambio de identidad de género.

Finalmente, un segundo defecto obvio es que el téngase presente es incapaz de ofrecer un ejemplo convincente de vulneración de derechos constitucionales de terceros como consecuencia del cambio de identidad de género. En primer lugar, ofrecen como ejemplo que terceros podrían invocar el derecho a conocer la filiación. Sin embargo, nunca explican cómo el cambio de identidad de género podría ser un obstáculo para el conocimiento de la filiación. Segundo, ofrecen el ejemplo del matrimonio. En este caso podremos tener debates morales y éticos sobre la necesidad de que el futuro cónyuge releve aspectos de su biografía personal futuro marido o mujer, según los casos. Sin embargo, una cuestión bastante distinta es sostener que una persona tiene un derecho constitucional a que su futuro cónyuge le releve su original sexo biológico, en el evento de haberse sometido al procedimiento de cambio de identidad de género. Resulta evidente que semejante derecho no está consagrado en la Constitución.

b. No obstaculiza el ejercicio de derechos de terceros
Los solicitantes indican que la ley reconoce que ella no obsta al ejercicio de otros derechos fundamentales, pero que al omitir un procedimiento específico para ello y convirtiendo todo acto contrario a la identidad de género en una discriminación arbitraria no es posible en la práctica dicho ejercicio. Esta conclusión vulneraría los números 2 y 3 del artículo 19 de la Constitución y, en algunos casos, podría vulnerar del mismo modo los numerales 11 y 6 del mismo artículo. 

En primer lugar hay que señalar que la impugnación apunta más bien a una, a su juicio, mala técnica legislativa que a una verdadera vulneración a la Constitución. Si la ley nada hubiera dicho sobre el ejercicio de otros derechos fundamentales no por ello estos habrían dejado de ser aplicables, pues se entiende que su ejercicio es un derecho propio de toda persona y su omisión a nivel legal no obsta a su aplicación por la supremacía constitucional de nuestro sistema. Teniendo eso en mente, nos damos cuenta que no es necesario crear un nuevo método para ejercer dichos derechos sino que basta con aplicar todas aquellas normas que buscan restablecer el imperio del derecho en otras materias, como la acción de protección. Todos los derechos que los solicitantes estiman vulnerados se encuentran protegidos por esta acción constitucional, por lo que no resulta necesario o exigible que esta ley lo repita a su vez. No es posible acoger la interpretación presentada por los solicitantes, pues la eficacia horizontal de los derechos fundamentales obliga a desechar toda posible interpretación que resulte contradictoria a los principios y valores rectores de la Constitución[12].

En segundo lugar, y en relación específica a una eventual vulneración a las libertades de enseñanza y culto que exponen los solicitantes, debemos mantener presente que debe desecharse toda posible interpretación que sea contraria a la Constitución. El Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que todo acto aprobado por los poderes del Estado deben presumirse legítimos e interpretarse de este modo12. Los solicitantes presumen que se hará un mal uso de esta ley, generando abusos e hipótesis de colisión de derechos. Una presunción de abuso de derechos no puede ser la base para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, pues resulta contrario a todo principio de interpretación hermenéutica del ordenamiento jurídico. Ahora bien, si en los hechos llegara a presentarse una situación como la descrita, no será competencia del Tribunal Constitucional pronunciarse en esta sede al respecto, sino que corresponderá a los tribunales ordinarios conocer la situación y resolverla con apego a la ley y los derechos fundamentales en juego. 

c. No infringe derechos de los padres

i.          El derecho de los padres de educar a sus hijos
Los diputados solicitantes señalan que la ley les impone el deber de orientar a sus hijos en un sentido determinado, señalando los valores que deben o no enseñar los padres y que ello es una vulneración al artículo 19 N° 10 de la Constitución. 

Sin embargo, no es eso lo que la ley señala; por el contrario, lo que obliga es a orientar en torno al ejercicio de los derechos que contempla la ley. Tanto nuestra Constitución, como los tratados internacionales y la legislación vigente reconocen derechos a los niños de manera independiente al derecho preferente de los padres a educarlos: que una familia no crea en la disforia sexual no significa que los niños de esa familia pierdan el derecho a ejercer su derecho de solicitar la rectificación de su nombre y sexo registral. 

El propio Tribunal ha reconocido que una de las libertades de los padres en relación a los hijos, como la elección del establecimiento educacional, cede frente al deber que tienen los mismos padres de educar a sus hijos[13]. Del mismo modo, cabe concluir que la libertad de elegir las materias o creencias que se le enseñan a los hijos debe ceder frente a los derechos de los niños, especialmente aquellos reconocidos expresamente en nuestra legislación. Por lo demás, la existencia del derecho a conocer sobre los derechos de esta ley no impide que los padres transmitir sus propios conocimientos y valores sobre la materia[14].

Finalmente, y como manera de resguardar el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos, la ley contempla expresamente que para las personas mayores de 14 años y menores de 18 sólo son legitimados activos de la solicitud de rectificación uno o ambos representantes legales. El procedimiento contempla, también expresamente, la posibilidad de que uno de los padres se oponga a la rectificación, señalando el inciso segundo del artículo 16 que se debe citar de oficio al padre, madre o representante legal que no haya accedido a la solicitud a la audiencia preparatoria, convirtiéndose así en un procedimiento contencioso. El artículo 17 permite al juez ordenar que se acompañen informes psicológicos o psicosociales sobre el entorno familiar y opiniones de terceros relevantes en la vida del adolescente, así como cualquier otra diligencia que se estime necesaria, para determinar, en cada caso y oyendo a todas las partes, si procede o no la rectificación del nombre y sexo registral. Este procedimiento judicial contencioso respeta la opinión de los involucrados en la crianza de las personas mayores de 14 años y menores de 18, pues si ambos progenitores o el o los representantes legales no estuvieren de acuerdo en la rectificación registral, el procedimiento no podrá iniciarse hasta que el menor cumpla 18 años.  

ii.         Derecho a las acciones de salud
Respecto al derecho específico que la ley contempla de no ser tratado como enfermo, los diputados solicitan se declare su inconstitucionalidad por entender que vulnera el derecho de los niños a recibir atención médica frente a una condición que es, a su juicio, una enfermedad. 

Sin perjuicio de que es evidente que la intención del legislador es evitar la discriminación y malos tratos a la población transexual y no el disminuir la protección efectiva del derecho a la salud, la eventual vulneración a un derecho constitucional constituye una cuestión fáctica, es decir, un juicio de apreciación que deberá tomarse frente a casos concretos, y no una interpretación constitucional que pueda tomarse en abstracto (respecto de todos los casos en que pueda recibir aplicación la norma cuestionada), lo que excede la competencia de este Tribunal. En efecto, dependerá de la ciencia médica el determinar si la disforia sexual es o no una patología, no de nuestra Constitución. 

d.         No infringe derechos de los cuerpos intermedios
Los diputados solicitantes interpretan antojadizamente las garantías constitucionales de libre asociación (artículo 19 Nº 15 de la Constitución), libre conciencia (artículo 19 Nº 6 de la Constitución) y libertad de enseñanza (artículo 19 Nº 11) para oponerse a una misma hipótesis: la imposibilidad de terceros de negarse a rectificar sus registros privados para reflejar en ellos la rectificación de sexo y nombre de las personas que se hayan acogido a las disposiciones de esta ley. 

En primer lugar, cabe señalar que esta postura pugna con el derecho constitucional a la protección de los datos personales contenida en el numeral 4 del artículo 19 de la Constitución, pues asume que son los terceros los dueños de los datos y no sus titulares. Esta garantía asegura a todas las personas el poder rectificar, e incluso cancelar, los datos que de ellos tenga cualquier tercero, sin importar si es una persona jurídica, iglesia o establecimiento de enseñanza. En consecuencia, la norma impugnada sólo refleja una consecuencia de este derecho constitucional.

En segundo lugar, los diputados no argumentan de qué modo la necesidad de cambiar registros privados afecta la libertad de asociación ni la de enseñanza. Respecto a la primera, la falta de especificación sobre cómo se produce la vulneración es relevante puesto que al citar la norma constitucional mencionan el numeral 16, correspondiente a la libertad de trabajo. No obstante lo anterior, cabe señalar que este Excelentísimo Tribunal ya se ha pronunciado señalando que la libertad de asociación no otorga prerrogativas para vulnerar bienes jurídicos constitucionales[15], como lo es la protección de datos. Sobre la libertad de enseñanza, el Tribunal Constitucional también ha señalado que esta libertad no permite discriminar a los estudiantes en base a su procedencia o condición, entre otros criterios, porque las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. La prohibición de la discriminación se inserta en objetivos constitucionalmente legítimos como la igualdad de oportunidades, inclusión social y promoción de los grupos desaventajados, entre otros[16].

Finalmente, cabe referirse a la eventual vulneración de la libertad de conciencia. Aquí reside la verdadera objeción de los solicitantes. Su principal objeción es que el presente proyecto de ley obligaría a las iglesias a rectificar en sus registros el nombre y sexo de sus bautizados, por ejemplo, lo que es contrario a sus creencias y afectaría así la libertad de culto. Este derecho remite a las libertades de expresión y asociación[17], pero ninguna de ellas permite omitir el cumplimiento de la ley ni desconocer otras garantías constitucionales, como lo es la protección que todo titular tiene respecto a sus datos personales. Una iglesia no tiene más derecho que un colegio o el propio Estado respecto a los datos personales de terceros que ha registrado en sus propias bases y no se hace dueño de ellos a expensas del titular; por lo que, si el titular lo solicita, deberá proceder a la rectificación de los datos.

2. La regulación es proporcional: tiene resguardos
Ante todo, es necesario aclarar que el proyecto supone la corrección de la identidad biológica. Es decir, el principio es que la identidad de género será idéntica al sexo registral, es decir, la identidad biológica. Por lo mismo, quien desee cambiar esa identificación tiene una carga. En ese sentido, el proyecto no establece una completa libertad identitaria. Una persona no puede desenvolverse en su vida social con la identidad de género que le plazca. En principio su identidad de género será igual a su sexo. Por lo mismo, cambiar ese criterio inicial es una carga para el interesado.

Sin embargo, el proyecto de ley de todos modos satisface el test de proporcionalidad del Tribunal Constitucional. En efecto, dicha magistratura ha sostenido que las limitaciones de derechos deben estar justas a un examen de proporcionalidad que consiste en que la limitación debe perseguir fines lícitos, constituir un medio idóneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el menoscabo o limitación al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene en el logro del fin lícito que se persigue[18]. 

En primer lugar, tiene una finalidad constitucionalmente legítima, esto es, impedir de modo absoluto la discriminación del Estado y de los privados. No solamente es un objetivo que el legislador puede emprender. También es un objetivo constitucionalmente relevante, pues “Es deber del Estado… asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional” (artículo 1º, inciso final de la Constitución). Para demostrar la legitimidad de este objetivo no es necesario probar que existen obligaciones internacionales del Estado al respecto. Además, es posible afirmar que la regulación se justifica en la autodeterminación informativa de la persona, que tiene protección constitucional también en virtud del artículo 19 Nº 4 de la Constitución.

En segundo lugar, el instrumento empleado por el legislador respeta el subprincipio de idoneidad porque está específicamente diseñado para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo recién identificado. El legislador es libre para elegir el instrumento que estime más apto para lograr su objetivo. Los diputados creen que debió emplear otros. Pero esa es una cuestión de mérito o conveniencia, no un problema de constitucionalidad. Esos otros instrumentos fueron discutidos, y desechados por el legislador. En lo que interesa, el reconocer un derecho oponible a todos para hacer coincidir la identidad de género con el sexo registral de una persona es un instrumento idóneo para poner fin de modo absoluto a todo tipo de discriminaciones.

En tercer lugar, el proyecto de ley respeta el subprincipio de necesidad, esto es, se han adoptado resguardos para impedir que la nueva regulación provoque efectos nocivos sobre las personas que tienen intereses relevantes, a saber, el propio adolescente, sus padres o representantes. En efecto, el proyecto contiene resguardos suficientes que demuestran que el legislador buscó respetar una relación armoniosa entre medios y fines, es decir, proporcionalidad, equilibrando la satisfacción del derecho a la identidad de género con las posibles implicancias respecto de terceros.

Primero, el artículo 12 establece una carga. Para poder ejercer un derecho que el resto de las personas tienen de por sí - que la identidad de género es igual a la identidad biológica - los adolescentes deben iniciar un procedimiento ante el Estado (inciso primero). La ley le da eficacia a ese acto del Estado sobre otros instrumentos (inciso final), pero obviamente es una carga del interesado hacer valer esa identidad.

Segundo, el artículo 13 por vía supletoria hace aplicable reglas de procedimiento presentes en la ley Nº 19.968. Es decir, el procedimiento especial que se contiene en el párrafo impugnado reconoce que puede ser incompleto o fragmentario. Para eso se remite a una ley mucho más completa, la 19.968.

Tercero, el artículo 14 regula la representación. Debido a la menor autonomía que tienen los adolescentes frente a los adultos, precisamente para protegerlos de presiones, abusos o manipulaciones de terceros, el legislador ha obligado que actúe a través de sus representantes legales.

Cuarto, el artículo 15 al regular el contenido de la solicitud acentúa el carácter de carga que tiene para el adolescente este procedimiento. La identidad de género como algo distinto al sexo registral no se presume. Debe ser probada. 

Quinto, el artículo 16 sobre la audiencia preliminar tiene varios resguardos. Por de pronto, presupone la posibilidad de oposición, sea por parte del padre, madre o representante legal. A diferencia de lo que ocurre con los adultos, justamente porque los adolescentes tienen una menor autonomía, el legislador prevé que a su ejercicio de libertad pueda oponerse el ejercicio de la autoridad parental (inciso segundo) y que ésta pueda, según las circunstancias del caso, vencer. Enseguida, obliga al juez a informar al adolescente sobre las consecuencias de la petición (inciso tercero), de modo que ejerza una autonomía informada (inciso cuarto).

Sexto, el artículo 17 relativo a la audiencia preparatoria y de juicio pone especial énfasis en la carga probatoria que debe cumplir el adolescente solicitante. Aunque a los diputados solicitantes el criterio seguido puede parecerles inadecuado, ello no hace al proyecto de ley inconstitucional. Ante todo el proyecto faculta al juez para recabar las declaraciones de cualquier persona que pueda aportar antecedentes, según la regla general de los tribunales de familia en materia probatoria (inciso segundo). Además, puede decretar diligencias probatorias adicionales, con la exclusión de exámenes físicos (inciso tercero). 

En el mismo artículo destacan dos cargas que el solicitante debe demostrar que cumplió:

-  El adolescente y su “entorno familiar” deben probar mediante un informe psicológico o sicosocial que han recibido acompañamiento profesional por al menos un año.

-  El solicitante debe probar mediante un informe psicológico o psicosocial la ausencia de influencia determinante de terceros.

Como puede verse el proyecto de ley, en lugar de descartar que los adolescentes tienen una autonomía reducida en relación con los adultos, presupone esa autonomía progresiva y por lo mismo impone un conjunto de cargas que el adolescente debe cumplir en orden a demostrar la seriedad de su ejercicio de voluntad la que, en todo caso, tiene el carácter de provisional, mientras no alcance la adultez, momento en que podrá ejercer nuevamente su derecho.

En conclusión, no es efectivo como afirman los diputados solicitantes que el proyecto de ley carezca de resguardos. El proyecto los tiene, y éstos buscan proteger al adolescente.

Finalmente, si nos atenemos al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto y analizamos si el grado de satisfacción del interés público perseguido (eliminar absolutamente la discriminación contra personas transexuales) y los demás intereses en juego que están disminuidos (al parecer, según afirman los diputados solicitantes, la posibilidad de ciertos grupos de desplegar sus fines propios) resulta evidente que existe dicha proporcionalidad. Mientras el interesado puede desplegar plenamente su autonomía, los otros grupos sólo marginalmente dejan de ejercer la propia. 

                                                                    POR TANTO,
ROGAMOS A S.S.E.: Tenerlo presente.

SEGUNDO OTROSÍ: Rogamos a S.S.E. disponer que, atendido el indudable interés público que está involucrado en el presente proceso, que disponga la realización de audiencias públicas previas a resolver, conforme a las facultades que le otorga el artículo 37 de la LOCTC.

TERCER OTROSÍ: Rogamos a S.S.E. tener presente que venimos en designar como abogado patrocinante y a otorgar poder al abogado habilitado para el ejercicio de la profesión don WILLIAM GARCÍA MACHMAR, C.I. Nº 14.144.060-8, de nuestro mismo domicilio quien firma en señal de aceptación.