Oh I'm just counting

AFP, Wall Street y el Fondo E: las pérdidas previsionales también tienen responsables. Por Ricardo Rincón G. Abogado

La revelación de pérdidas por aproximadamente US$7.700 millones asociadas a operaciones con derivados financieros realizadas por las AFP chilenas en los mercados internacionales constituye un hecho de extraordinaria gravedad. 

No estamos hablando de recursos pertenecientes a inversionistas profesionales que voluntariamente decidieron especular en Wall Street. Estamos hablando de los ahorros previsionales de millones de trabajadores, destinados a financiar sus pensiones y garantizarles condiciones mínimas de seguridad económica durante la vejez.

Especialmente preocupante resulta que el Fondo E, considerado el más conservador del sistema, haya registrado una rentabilidad real negativa de 10,39% entre enero y septiembre de 2026. Precisamente allí se encuentran ahorros de personas próximas a jubilarse, para quienes una pérdida patrimonial puede traducirse en una reducción inmediata y difícilmente recuperable de sus pensiones.

La pregunta que corresponde formular es inevitable: ¿quién responde cuando quienes administran obligatoriamente el patrimonio previsional de los trabajadores adoptan decisiones financieras que terminan provocando pérdidas de esta magnitud?

La respuesta no puede limitarse a señalar que los mercados son volátiles o que toda inversión supone riesgos.

Las AFP son sociedades anónimas especiales, sometidas a un estatuto legal particularmente exigente. Se encuentran reguladas por el Decreto Ley N.º 3.500 y, supletoriamente, por la legislación sobre sociedades anónimas en cuanto resulte compatible con su régimen especial.

El artículo 133 de la Ley N.º 18.046 establece la obligación de indemnizar los perjuicios causados por infracciones a sus disposiciones, reglamentos, estatutos o normas de la autoridad. Contempla, además, la responsabilidad solidaria de directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables, junto con la sociedad administrada.

Esta disposición no es una declaración retórica. Constituye un instrumento jurídico concreto para perseguir responsabilidades patrimoniales cuando se acreditan infracciones y daños.

A ello se suma una herramienta penal incorporada a nuestro ordenamiento en noviembre de 2018: el delito de administración desleal, previsto en el artículo 470 N.º 11 del Código Penal.

La norma sanciona a quien, teniendo a su cargo la salvaguardia o la gestión de un patrimonio de otra persona, en virtud de la ley, de  una orden de la autoridad o de un acto o contrato, le irrogare perjuicio mediante el ejercicio abusivo de sus facultades o ejecutando u omitiendo actuaciones manifiestamente contrarias al interés del titular de ese patrimonio.

Por cierto, una inversión fallida no constituye automáticamente un delito. Pero tampoco puede descartarse una eventual responsabilidad penal simplemente porque las operaciones se realizaron dentro de mercados financieros formalmente regulados.

Lo jurídicamente relevante será establecer si las decisiones adoptadas por las administradoras respetaron sus deberes de diligencia, los límites de riesgo, las obligaciones de información, la finalidad previsional de los recursos y el interés de los afiliados.

Las operaciones conocidas como swaps de tasas de interés, cuya valorización negativa ha sido ampliamente difundida, exigen precisamente esa investigación. Resulta indispensable conocer quiénes aprobaron las estrategias, cuáles fueron sus fundamentos técnicos, qué advertencias recibieron, qué escenarios adversos consideraron y por qué mantuvieron determinadas exposiciones frente a un escenario internacional marcado por incertidumbre inflacionaria, tensiones geopolíticas y cambios en las tasas estadounidenses.

También corresponde examinar el papel de las instituciones financieras internacionales que actuaron como contrapartes de estas operaciones, entre ellas bancos europeos y estadounidenses.

Después de la crisis financiera de 2008, Estados Unidos reforzó sustancialmente su regulación sobre derivados y mercados financieros, especialmente mediante la legislación Dodd-Frank. Aunque estas reglas no significan que toda operación con un fondo previsional extranjero esté prohibida, sí justifican investigar las obligaciones de información, conducta y gestión de riesgos aplicables a cada contraparte.

No basta, entonces, con establecer cuánto perdieron los fondos chilenos. Es necesario determinar cómo se estructuraron las operaciones, qué entidades obtuvieron beneficios, cuáles eran los riesgos conocidos y si existieron incumplimientos regulatorios en Chile o en el extranjero.

La Superintendencia de Pensiones no puede permanecer como simple observadora de estos acontecimientos.

El artículo 94 del Decreto Ley N.º 3.500 le entrega atribuciones expresas para fiscalizar a las administradoras, controlar las inversiones de los fondos previsionales y aplicar las medidas y sanciones que correspondan.

Es positivo que haya adoptado restricciones adicionales sobre los riesgos de estas inversiones. Pero una regulación correctiva hacia el futuro no sustituye la obligación de examinar las decisiones adoptadas en el pasado.

Si hubo infracciones, deben existir sanciones. Si hubo daños jurídicamente indemnizables, debe perseguirse su reparación. Y si aparecen antecedentes de administración desleal u otros delitos, corresponde ponerlos en conocimiento del Ministerio Público.

Nada de ello exige anticipar culpabilidades ni desconocer la presunción de inocencia. Exige, simplemente, que las normas legales se apliquen también a quienes administran los ahorros previsionales.

La confianza pública en el sistema de pensiones no se recuperará mediante explicaciones sobre la volatilidad de los mercados, sino mediante transparencia, fiscalización rigurosa y responsabilidades efectivas.

Los trabajadores chilenos no escogieron a los bancos internacionales con los cuales se celebraron estos contratos, ni participaron en las decisiones que determinaron sus riesgos. Sin embargo, son ellos quienes soportan directamente sus consecuencias patrimoniales.

Por eso, el principio que debe orientar la actuación del Estado es elemental: administrar recursos ajenos no otorga inmunidad frente a las consecuencias de una gestión contraria a derecho.

La Superintendencia tiene hoy una oportunidad y una obligación institucional: esclarecer lo ocurrido, individualizar eventuales responsables, ejercer todas sus atribuciones legales y promover, cuando corresponda, la reparación de los perjuicios.

Los ahorros previsionales no son patrimonio de las AFP, pertenecen a los trabajadores de Chile titulares de las respectivas cuentas de capitalización individual, siendo deber ineludible del Estado y su regulador ir en su protección y defensa integral.