Entonces, ¿por qué se insiste en cuestionarla?
Porque la NGA toca un punto incómodo: limita el uso de estructuras jurídicas cuando se utilizan solo para producir efectos tributarios artificiales o al margen de la ley o del orden público. Y eso afecta intereses concretos. No es casual que determinados grupos económicos hayan desplegado una narrativa sistemática para desacreditarla, instalando la idea de que existe un conflicto con la autonomía de la voluntad y la libertad de emprender, a sabiendas que ello no es efectivo ni real, que carecen de sustento jurídico pues la NGA no toca ni afecta la validez de los actos o contratos, sino solo sus efectos tributarios. Y no toca todos los efectos tributarios, tan solo aquellos que configuren un ahorro tributario ilegítimo o anómalo.
Ese conflicto NO existe.
Nadie ha perdido la libertad de contratar ni el derecho a un ahorro tributario legítimo. Libertad y derecho, valga recordarlo, que no son absolutos. Nadie ha visto invalidados sus actos. Lo que sí ha ocurrido —y esto es lo relevante— es que el sistema tributario ha empezado a decir algo evidente: la forma jurídica no puede utilizarse para vaciar de contenido la ley tributaria. Lo ha dicho también criteriosa y claramente nuestro más alto tribunal de justicia al resolver un conflicto entre una norma antielusiva (facultad de tasación del SII) y la autonomía de la voluntad: En materia de derecho tributario resulta inaplicable el artículo 1545 del Código Civil. “En efecto, dicho precepto estatuye que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Consagra, como expresó el reclamante, el principio de la autonomía de la voluntad y de libre contratación y crea una ficción que consiste en asignarle al contrato, legalmente celebrado, el carácter de ley, pero para los contratantes, esto es, se establece que un contrato tiene para ellos la misma fuerza que una ley, pero dicha fuerza de ley no obliga al Estado ni a los tribunales en lo tocante a su contenido, quiénes deben, enfrentados a un caso concreto, precisar su alcance. En el campo del derecho tributario carece por completo del sentido que se le ha querido asignar y que se le ha dado por el fallo recurrido, ya que la ley ha entregado normas claras y precisas para la determinación de los tributos que gravan, como en el presente caso, determinadas operaciones, precisamente para sacar del ámbito privado la facultad de fijar un elemento como el precio, que es el que determina la entidad del mismo, puesto que ello conduciría a que los particulares establecieran por sí mismos, si deben tributar y en qué cantidad, lo que como ya se dijo, no es aceptable” (Excma. Corte Suprema, 29.01.2002, Rol N° 4426/2000).
En este mismo sentido, el fallo del caso Forestal Aurora marca un antes y un después en materia de NGA. No solo porque sea la primera sentencia que aplica la NGA en el país. No porque haya innovado, sino porque confirmó algo que debía ser obvio: que una estructura que carece de sustancia económica y una legítima razón de negocios no puede producir efectos tributarios favorables para quienes buscan eludir la ley tributaria. Aquí, No se anuló ningún contrato. No se limitó ninguna libertad. Simplemente el TTA competente negó un resultado fiscal indebido. ¿Cuál resultado? Tributar con tasa del 4% en lugar de un 35%, a partir de la creación de una entidad financiera extranjera relacionada que solo formalmente cumplía con las exigencias de la ley tributaria. Conjunto de operaciones que, de acuerdo con los antecedentes del proceso, tuvieron como único fin disminuir de manera abusiva la carga impositiva.
Y ahí está el núcleo del problema.
Están defendiendo la posibilidad de diseñar estructuras que, siendo formalmente correctas, son materialmente inconsistentes o ilegítimas. Es decir, están defendiendo la elusión.
Y eso tiene consecuencias.
Sin NGA, el sistema tributario se vuelve regresivo (más de lo que ya lo es). Los contribuyentes con acceso a asesoría sofisticada pueden reducir su carga fiscal, mientras los demás, respetando el espíritu y fin de la Ley, pagan íntegramente sus impuestos. Se rompe la igualdad y se erosiona la base tributaria. Eso sí que es inconstitucional.
Por eso el debate real no es si la NGA es constitucional —porque lo es— ni si es necesaria —porque lo es aún más—. El verdadero debate es si estamos dispuestos a tolerar que la forma jurídica prevalezca sobre la realidad económica, y que algunos teniendo capacidad para contribuir no lo hagan o lo hagan en una cantidad inferior a la que correspondería por haber eludido la norma tributaria.
La respuesta, en cualquier sistema serio, es NO.
La NGA no es una amenaza para nadie que cumpla con la Ley y respete sus márgenes. Es un límite para quienes, a través de construcciones anómalas y carentes de sustancia, pretenden eludir la normativa tributaria. Y en un sistema tributario, los límites no son un problema: son la condición para que exista Justicia Tributaria.
