Un informe realizado por los economistas del Centro de Estudios Públicos (CEP), Gabriel Ugarte y Rodrigo Vergara, y los tributaristas de Deloitte Hugo Hurtado y Pablo Quezada -que analizó las normas de cumplimiento tributario propuestas por el gobierno-, señala que “existe un acuerdo mayoritario que la elusión debe ser combatida por las autoridades fiscales, ya que ella afecta principios de equidad y justicia, y que, por esa misma razón, los organismos fiscalizadores deben contar con las facultades necesarias para sancionarla, todo lo cual no obsta a que se asegure a los contribuyentes que dichas facultades excepcionales se ejercerán con rigor técnico y conforme a las garantías de un justo y racional procedimiento, tal como ocurre a nivel comparado”.

Este informe del CEP con colaboración de Deloitte hace un análisis comparado de cómo opera esta norma en otros países de la OCDE. Y como primera conclusión mencionan que la mayoría de esos países cuenta con una norma general antielusiva.

Entre los países que la aplican en sede administrativa están Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Colombia, Corea del Sur, Costa Rica, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estados Unidos, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Letonia, Lituania, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia, Turquía. Sólo Chile y Suiza tienen este procedimiento en sede judicial.

El documento puntualiza que para que exista un adecuado equilibrio entre las nuevas atribuciones que eventualmente se concederían al SII y los derechos de los contribuyentes, es recomendable que en el procedimiento de aplicación de la NGA se considere la participación de un consejo consultivo externo, que emita una opinión independiente, el cual debería tener una conformación y rol similares al Panel de Expertos que existe en Reino Unido, según consigna La Tercera.

Eso es precisamente lo que propuso Hacienda en la última reunión que tuvo con los representantes de los partidos políticos. En esa instancia se propone incorporar un comité externo consultivo, que entregue una opinión objetiva sobre la razonabilidad económica de las operaciones analizadas antes que el SII tome la decisión de aplicar o no la norma. Si su aplicación se mantiene en sede judicial, se establecerán modificaciones destinadas a aclarar el procedimiento en materias relevantes como notificaciones, audiencias entre otras”, señala el informe preliminar de Hacienda.

Además, la definición sobre la aplicación administrativa o judicial de esta norma, quedará entregada a la discusión legislativa.

En Reino Unido la calificación de elusión es efectuada por la Administración Tributaria con posibilidad de revisión judicial posterior. Dicha calificación administrativa debe cumplir con un paso previo, consistente en presentar el caso ante un panel de expertos de carácter independiente, conformado por 9 integrantes, quienes a través de un sub-panel de 3 miembros, emitirá un informe no vinculante en el cual expresará su opinión sobre si la estructura ejecutada por el contribuyente constituye una actuación o conducta razonable a la luz de la legislación tributaria aplicable y las circunstancias que rodean la operación. Si el sub-panel estima que la conducta del contribuyente es razonable, la administración tributaria deberá justificar que los argumentos del panel de expertos son errados en caso que quiera perseverar con la aplicación de la norma, indica la nota de La Tercera.

Gabriel Ugarte, investigador del CEP, explica por qué ven al Reino Unido como ejemplo: “Lo que vimos es que avanza hacia sede administrativa, pero pone los resguardos a través de este consejo consultivo para proteger los derechos de los contribuyentes. Encontramos que se ajusta a la realidad de Chile”.

La estructura que propone el CEP

El análisis propone una estructura para la aplicación de la NGA. En primer lugar, sostienen que debe existir una fiscalización a cargo de la Unidad Antielusión dependiente directamente del Director del SII. Esta unidad tendría la competencia exclusiva para iniciar y llevar a cabo la fiscalización por NGA, garantizándose el derecho de defensa del contribuyente, incluyendo la realización de una audiencia para exponer lo propio a sus derechos. En ese sentido, añaden que “la participación de esta unidad concluiría con la emisión de un informe en el cual determinará si en el caso concreto existen o no antecedentes suficientes para calificar el esquema o estructura como elusivo. El informe favorable al contribuyente impedirá tanto la aplicación de la NGA como de cualquier norma especial antielusiva”, sostiene. Antes de notificar un requerimiento o citación al contribuyente, la Unidad Antielusión deberá efectuar un análisis de admisibilidad de los casos sometidos a su conocimiento, descartando aquellos que no cumplan con las hipótesis específicas de elusión reguladas por la NGA.

Según el informe del CEP, el análisis que realice la unidad antielusión en el cual se califique el esquema como elusivo deberá ser remitido al consejo consultivo externo para que entregue su opinión respecto de si la operación fiscalizada posee razones jurídicas o económicas que la justifiquen. La opinión del consejo consultivo no tendrá carácter vinculante para el SII ni para el contribuyente. Sin embargo, en caso que la opinión mayoritaria del consejo sea favorable al contribuyente, la decisión de perseverar en la aplicación de la NGA por parte del SII deberá ser adoptada por el director nacional con el acuerdo unánime de los subdirectores Jurídico, Normativo y de Fiscalización, quienes, además, deberán velar que el acto administrativo en que se declare la elusión consigne en forma específica y detallada los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se desestima la opinión del consejo consultivo.

Otro eje que considera es que la carga de la prueba se mantiene en el SII. “Si bien el Proyecto de Ley de Reforma Tributaria indicaba que la carga de la prueba se mantendría en el SII, la nueva redacción que se proponía eliminaba el párrafo antes citado, por lo que en un nuevo proyecto de ley se debería mantener el texto actual, de manera de no dejar lugar a dudas respecto a que el peso de la prueba recae en el SII”, puntualizan.

La propuesta del gobierno apunta a crear la figura de denunciante anónimo. Sobre este punto, la principal crítica ha girado en torno a la falta de una sanción efectiva para las denuncias maliciosas que se puedan presentar como represalia o para obtener algún provecho económico indebido. Para atenuar ese riesgo, este análisis dice que es recomendable que se eleve el rango de la pena de cárcel propuesta, que actualmente va de 61 días a 3 años. Junto con lo anterior, se deberá exigir la mayor transparencia posible durante el proceso administrativo y permitir que el denunciado tenga derecho a solicitar los datos del denunciante cuando el caso sea declarado inadmisible, con el objeto de iniciar acciones legales y exigir la indemnización de perjuicios que corresponda.